最高法院107年度台上字第2075號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2075號

上訴人

許宏興

選任辯護人

吳剛魁律師

上訴人

徐自徽

選任辯護人

張清雄律師

　　　　　　趙家光律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月13日第二審判決（106 年度上訴字第251 號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署103 年度偵字第759 號、104 年度偵字第138 、550 號，104 年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許宏興、徐自徽有其事實欄一所載成年人與少年共同未經許可同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈2 顆（下稱系爭改造手槍及子彈）之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人等以成年人與少年共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人與少年共同實施犯罪之規定加重其刑後，許宏興部分處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日及相關沒收及追徵；另就徐自徽部分處有期徒刑3 年2 月，併科罰金1 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日及相關沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

㈠、徐自徽上訴意旨略以：依許宏興證稱：伊並未告知徐自徽向綽號「瑋瑋」之張０瑋拿取何物品，徐自徽亦不知其所拿取之物品係槍枝等語；及張０瑋證稱：伊並未與徐自徽交談，即將置放系爭改造手槍及子彈之咖啡色斜背包1 個交給徐自徽，其亦未打開查看其內係何物等語；以及警員陳昌言證稱：查獲之斜背包從外觀上不可能看出槍枝之形狀等語，佐以伊係從事組裝大型機具之技術員，因工作所需經常背負甚重之工具，故於本件案發當時並未察覺張０瑋所交付咖啡色斜背包之重量有異，由上情可知伊僅係依許宏興之指示，幫許宏興向張０瑋拿取物品，確實不知張０瑋所交付之斜背包內放有系爭改造手槍及子彈，亦無未經許可持有系爭改造手槍及子彈之犯意，更無將之置於自己實力支配之狀態，自不構成未經許可持有改造手槍及子彈之罪。原判決未審酌上述有利於伊之事證，僅以伊幫許宏興向張０瑋拿取斜背包，而短暫經手該斜背包，遽認伊知悉該斜背包裝有系爭改造手槍及子彈等物，而有與許宏興等人共同未經許可持有系爭改造手槍及子彈之犯行，顯有未當云云。

㈡、許宏興上訴意旨略以：⑴、本件案發當時少年張０瑋及沈０雯雖均為16歲，而係未滿18歲之少年，然其2 人之外觀容貌實與18歲之人無異，且伊與沈０雯甫相識不久，彼此尚非熟識，而與張０瑋僅曾以電話聯絡，而未曾見過面，故伊確實不知其2 人於行為時均係未滿18歲之人。原判決對於伊究竟係明知或可得而知張０瑋、沈０雯均為未滿18歲之少年，既未加以認定記載明白，亦未說明其憑以認定伊知悉或已可預見張、沈2 人均為未滿18歲少年之證據及理由，遽依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，顯有不當。⑵、原判決於量刑時並未具體審酌刑法第57條所規定之事項，及考量伊就本件犯行已坦承不諱，犯後態度良好等相關犯罪情狀，僅以伊係扣案改造手槍及子彈之主要持有者，即量處有期徒刑4 年，明顯重於共同正犯徐自徽所處有期徒刑3 年2 月，亦有不當云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。經查：

㈠、原判決對於其憑何認定徐自徽有其事實欄一所載基於成年人與少年共同未經許可持有系爭改造手槍及子彈之犯意聯絡，依許宏興之指示，向少年張０瑋拿取裝有系爭改造手槍及子彈之斜背包，而共同犯本件未經許可持有系爭改造手槍及子彈之犯行，已詳敘其憑據。對於徐自徽否認知悉許宏興指示其前往拿取之物品為槍枝及子彈，並辯稱伊不知張０瑋所交付之斜背包內究竟置放何物云云，以及證人許宏興所為有利於徐自徽之證述（即徐自徽不知幫伊拿取之物品係改造手槍及子彈），何以分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦在理由內加以指駁論敘綦詳（見原判決第8 頁第10行至第11頁倒數第6 行）。核其所為之論斷，俱與證據法則無違。況且依卷附通訊監察錄音譯文所載內容（見原判決第29頁），即徐自徽於民國103年9月14日上午9 時14分35秒許接獲許宏興來電詢問：「女朋友是不是起床了？」時，立即答稱：「他剛好出來啊」等語，可知其與許宏興以電話為上開對話時並未處於神志不清之狀態。復依許宏興提及「你跟他拿3000，然後走去7-11 給那個瑋瑋……然後叫他去坐車，他應該會拿1 支那個」等語時，隨即答稱「嗯」，許宏興則回以「嘿啊」，徐自徽聽聞後回稱「好啊」，許宏興亦立即指示「快點啊」等語之對話過程，佐以徐自徽依許宏興指示前往高鐵左營站附近向少年張０瑋所拿取之物品係咖啡色斜背包1個，以及徐自徽與張０瑋均供證稱取交上開物品時，彼此並未交談等語，再參酌徐自徽與許宏興電話通話中，對於許宏興僅告知「他應該會拿1 支那個」，而未明示張０瑋所交付之「1 支」為何物時，並未進一步詢問究竟係何物，反而應允並前往拿取，且對於張０瑋所交付之物品係咖啡色斜背包「1 個」，與許宏興於電話通話中所告知張０瑋會交付那個「1 支」，二者明顯不同，亦未再向許宏興詢問澄清，或向張０瑋確認拿取之物品究竟為何物，隨即收下張０瑋交付之斜背包1 個等情以觀，益徵徐自徽確實知悉其前往拿取之物品即張０瑋所交付之斜背包內係置放系爭改造手槍及子彈。又徐自徽依許宏興之指示前往高鐵左營站向張０瑋拿取置放系爭改造手槍及子彈之斜背包後，既已順利將系爭改造手槍及子彈送達許宏興位於高雄市左營區大中二路附近某大樓15樓之租屋處，則徐自徽在運送系爭改造手槍及子彈之過程中，對該改造手槍及子彈已有置於自己實力支配下之占有意思，客觀上亦已將該等物品置於自己實際上得為管理支配之範圍內，而分擔實行未經許可持有系爭改造手槍及子彈罪構成要件行為之一部。原判決綜合上開證據資料與相關情況，認定徐自徽知悉其所欲拿取之物品係改造手槍及子彈，而與許宏興及少年張０瑋共犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於法並無違誤。徐自徽上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，任意指摘原判決採證認事不當，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者，或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，但不以該行為人明知其年齡為必要，若對其為少年之認識具有不確定故意，仍有其適用。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知所教唆、幫助、利用、共同犯罪者，或其犯罪被害者係未滿18歲之人，但其主觀上已預見可能係未滿18歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。本件原判決已說明：依許宏興之供述、沈０雯及張０瑋之證述，佐以卷附張０瑋、沈０雯之身分證影本、戶籍資料查詢結果等證據資料，並參酌許宏興與張０瑋及沈０雯均有接觸，及許宏興申租0000000000門號行動電話供沈０雯使用，並曾與沈０雯多次通話內容等情以觀，許宏興於本案行為當時，已可合理懷疑（亦即已可預見）張０瑋及沈０雯均為未滿18歲之少年，認本件案發當時許宏興為成年人，張０瑋及沈０雯均為未滿18歲之少年，許宏興仍與其等共犯本件犯行，應依上開規定加重其刑等旨綦詳（見原判決第14頁倒數第6 行至第15頁第13行），核其所為之論斷，亦與經驗及論理法則無違。是原審本於採證認事之職權行使，綜合相關事證，認定許宏興於案發當時，對於張０瑋及沈０雯均為未滿18歲之少年，在主觀上已有預見，仍執意與其等共同實行本件犯行，因認許宏興有上開加重刑罰規定之適用，尚無違法之可言。許宏興此部分之上訴意旨，無非係就原審採證認事之職權行使，再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。許宏興所犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定本刑為3年以上，10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金。原判決已說明：許宏興坦承其有向陳奕達借得而未經許可持有改造手槍及子彈之犯行，及否認知悉張０瑋及沈０雯係未滿18歲之人，依刑法第57條規定，審酌許宏興及徐自徽未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對社會造成潛在危害，所為均應非難，兼衡許宏興為主要持有者，犯罪情節較重，徐自徽係經由許宏興之通知，而向張０瑋拿取系爭改造手槍及子彈，犯罪情節較輕等一切情狀，就許宏興部分量處有期徒刑4 年，併科罰金3 萬元，既未逾越該罪法定刑範圍，與徐自徽所量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金1 萬元相比，亦無顯然輕重失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。許宏興上訴意旨指摘原判決對其量刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其等有無與少年共同實行本件未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭