臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第251號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第251號

上訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許宏興

選任辯護人

吳剛魁律師

選任辯護人

葉庭嘉律師

上訴人

即被告

徐自徽

選任辯護人

張清雄律師

選任辯護人

趙家光律師

選任辯護人

蔡涵如律師

被告

陳客菖

被告

歐晉祥

被告

郭偉健

上列三人指定辯護人

高慶福律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院104 年度訴字第32號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第759號、104 年度少連偵字第6 號、104 年度偵字第138 、550 號、併案案號：104 年度偵字第616 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許宏興、徐自徽均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，由許宏興於民國（以下同）103 年9 月14日凌晨3 時22分許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打至身在臺北市之友人陳奕達（原名陳文浩，綽號「阿狗」，已判決確定）所持用門號0000000000號行動電話，向其借用可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，陳奕達同意出借後，即指使共同持有具有殺傷力之改造手槍及子彈犯意聯絡之少年張○瑋（87年生，綽號「瑋瑋」，真實姓名年籍資料詳卷，另案由少年法庭審理）將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成7 顆〔其中2 顆具有殺傷力，其餘無證據證明具殺傷力〕；該槍、彈係陳奕達之友人即綽號「地北忠」之真實姓名年籍不詳成年男子所有，於過世前放置在臺北市○○路00號8 樓）持往高雄交付，張○瑋即於當日上午3時32分許，以其持用門號0000000000號行動電撥打許宏興上述門號，告知欲搭乘當日上午6 時30分之高鐵南下，嗣張○瑋將該改造手槍1 枝及非制式子彈藏放在咖啡色皮包內，由臺北火車站搭乘上午6 時30分之高鐵南下到達高雄左營站，於當日上午9 時8 分許，再以門號0000000000號行動電話撥打至許宏興上開門號約定槍、彈交付時、地，許宏興再於當日上午9 持14分許，以上述門號撥打徐自徽持用0000000000號行動電話，通知亦具有共同持有具殺傷力槍彈犯意聯絡之徐自徽攜帶新臺幣（下同）3,000 元前往高鐵左營站附近某家統一超商前，向張○瑋處取得該具殺傷力槍、彈，並同時交付3,000 元給張○瑋供其返程搭乘高鐵之交通費用，徐自徽取得上開槍、彈後，攜至許宏興位於高鐵左營站附近、大中二路某大樓15樓之租屋處，將上開槍、彈轉交許宏興。嗣許宏興因故須先行返回澎湖，即於103 年9 月底某日下午某時，在高雄市金輝飯店樓下，將上開槍、彈交付與具共同犯意聯絡之女性友人即少年沈○雯（87年生，真實姓名年籍資料詳卷，另由警方移請臺灣高雄少年及家事法院審理），再由沈○雯藏放在其承租之金輝飯店某房間內，以待適當時機自高雄攜回澎湖。沈○雯於103 年10月17日凌晨4 時35分許，依許宏興之指示，欲將上開槍、彈持往交付與許宏興指定之不詳友人，而將該槍、彈藏放在車牌號碼000-000 號普通重型機車置物箱內，並於騎乘上開機車行經高雄市○○區○○○路00號前時，因未依規定穿戴安全帽及逆向行駛而為高雄市政府警察局保安警察大隊人員攔查，當場在該機車置物箱內查獲並扣得上開槍、彈，始循線查悉上情。

二、許宏興、高槐駿2 人於103 年10月間某日起至同年11月底止期間，以每日2,000 元至3,000 元不等之薪資，僱用陳客菖、許家瑋、李錦暘、徐自徽、吳冠宏、王志文、陳品皓、陳昱志等8 人（下稱陳客菖等8 人；與許宏興、高槐駿2 人合稱許宏興等10人），許宏興等10人即共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，先由許宏興透過陳昱志向不知情之趙永誥承租澎湖縣○○市○○路00巷00號民宅作為天九牌職業賭場，再以手機通訊軟體「微信」成立代號為「不對這裡以外的人說」群組，對陳客菖等8 人發送訊息以指派賭場內工作分配，而高槐駿、王志文分別復以門號0000000000號、門號0000000000號之行動電話；其餘人復以不詳之通訊電子工具供作接發上開訊息之用，並由陳客菖等8 人以2 人1 組之方式，輪流自阿發檳榔攤運送檳榔、飲料至賭場內供賭客食用及負責門禁管制、把風等工作，而陳昱志則依許宏興等人之電話指示，負責開車前往搭載賭客至賭場旁，以電話告知陳客菖等內場工作人員說有賭客欲進場賭博後，再由內場工作人員開門帶路，高槐駿則於現場主持賭局，擔任抽頭、記帳、收帳等工作。其等犯罪方法係以天九牌及骰子作為賭具，賭法係由不特定賭客輪流1 人作莊，另3 名賭客擔任閒家，以每人持牌2 張互比點數大小之方式對賭論輸贏，莊家需贏2 家以上才算贏，其餘未持牌之賭客則可在旁押注，押注金額為100 元至200 元不等，若高槐駿未擔任莊家，則每次向莊家抽頭100 元或200 元。嗣由許宏興指使陳客菖於103 年11月10日晚間撥打電話招攬賭客陳逸倫、李俊毅、郭偉健、蔡孟樵等人前往前址賭場賭博財物，許宏興、高槐駿2 人再從中抽頭牟利，而經警執行查緝毒品專案而循線查悉上情，並扣得高槐駿所有0000000000號行動電話及王志文所有0000000000號之行動電話。

三、案經臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官自動檢舉暨澎湖縣政府警察局移送澎湖地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨參照）。而本件所引用卷附被告許宏興103 年9 月14日與被告徐自徽、少年張○瑋之通訊監察譯文，係經原審法院核發通訊監察書合法通訊監察，並依監察所得所製作，有通訊監察書1 份附卷可稽（見警0000000000號卷第88頁），且證人許宏興對上揭譯文之內容同意有證據能力（本院卷二第18頁），而本院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，依前揭最高法院判決意旨所示，應認上揭監聽譯文有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告等均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面

甲、許宏興、徐自徽持有改造手槍及非制式子彈部分：

一、上訴人即被告許宏興於上開時、地向原審同案被告陳奕達借得上開改造手槍及非制式子彈之事實，業據被告許宏興於警訊、偵查、原審及本院供承不諱（見澎湖縣政府警察局澎警刑字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱222 警卷】第12至14頁、澎湖地檢署103 年度偵字第759 號偵查卷宗【下稱759 偵卷】四第128 頁、原審卷一第173 頁、本院二卷第5 頁、三卷第46頁背面），而上開改造手槍及非制式子彈係綽號「地北忠」者所有，過世後由陳奕達所持有，並由陳奕達借給被告許宏興等情，業據原審同案被告陳奕達於偵查、原審供述明確（見偵卷三第64頁、原審卷一第174 頁），又陳奕達將該改造手槍及非制式子彈交由張○瑋南下高雄交給被告徐自徽等情，亦據同案共犯張○瑋於警訊、偵查中證述明確（見警222 號卷第76頁、偵卷三第114 頁、偵卷四第89、90頁）；另被告許宏興將上開改造手槍及非制式子彈交給沈○雯保管，於上開時、地被警查獲等情，亦據證人及同案共犯沈○雯於警詢、偵查、臺灣高雄少年及家事法院少年法庭調查中之證述屬實（見222 警卷第72至73、117 至120 頁、澎湖地檢署103 年度他字第99號偵查卷宗【下稱99他卷】三第61至64頁）。又上開改造手槍及非制式子彈，經送鑑定結果：「1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈使用，認具有殺傷力。2.送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，採樣3 顆試射：2 顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」，此亦有內政部警政署刑事警察局103 年11月4 日刑鑑字第1030098977號鑑定書在卷足憑（見222 警卷第88至93頁、95至99、103 至109 、145 至158 頁、99他卷三第31頁），並有扣案之仿制式九厘米手槍1 支、彈匣1 個、子彈7 發可證，此外，復有原審法院103 年度聲監續字第53、65、83號通訊監察書、被告許宏興持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、槍枝照片在卷足稽，足認被告許宏興上開任意性自白係與事實相符，可以採信，被告許宏興持有上開改造手槍及非制式子彈之犯行，洵堪認定。

二、訊據上訴人即被告徐自徽雖供承於上開時、地，受被告許宏興之託前往高鐵左營站向張○瑋取物，惟矢口否認有非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，辯稱：我僅幫忙許宏興去拿東西，並不知道包包裡面有槍、彈云云。惟查：

㈠被告許宏興於上開時間經陳奕達同意出借上開改造手槍及非制式子彈後，於當日上午9 時14分許，以0000000000號行動電話撥打徐自徽持用0000000000號行動電話，通知徐自徽攜帶3,000 元前往高鐵左營站附近某家統一超商前，向張○瑋取該具殺傷力槍、彈，並同時囑咐交付新臺幣3,000 元給張○瑋供其返程搭乘高鐵之交通費用，徐自徽取得上開槍、彈後，持至許宏興位於高鐵左營站附近、大中二路某大樓15樓之租屋處交付給許宏興等情，業據被告許宏興供承不諱，如上所述，被告徐自徽於原審供稱：許宏興打電話請我幫忙拿東西，但沒有跟我說要拿什麼，所以我於103 年9 月14日上午9 時許，去左營站附近統一超商跟張○瑋拿，張○瑋用側背包裝著，但我當時沒有打開看，也沒有問裡面是什麼東西，我把上開包包拿回伊當時與許宏興之租屋處，包包我就一直放在桌上，後來包包去哪裡我不知道等語（見原審卷一第174 頁），被告徐自徽於原審雖否認知情，惟依其供述足認被告徐自徽經由被告許宏興之電話通知，前往高鐵左營站向張○瑋取得該裝槍、彈之包包，並將之攜回被告許宏興、徐自徽2 人上開租住處，應可確定。

㈡證人即少年張○瑋於警訊證稱：「（許宏興於103 年9 月14日3 時22分以所有0000000000行動電話門號撥打陳奕達〔原名陳文浩〕所有0000000000行動電話門號，購買槍械，並由你〔綽號『瑋瑋』〕將槍械子彈攜帶至高雄，你與許宏興約定處所，再由徐自徽前往約定之地點與你交易槍械，並由徐自徽把槍械交給許宏興。上述所問是否實在？）有這件事情。」、「（請詳細交付槍械經過？）許宏興打電話跟我連絡於高雄市左營高鐵站旁統一超商外，我到場時是由徐自徵前來拿槍。」、「我只告訴徐自徽東西在裡面，沒有清點槍械數量，徐自徽並拿給我3000元搭高鐵返回臺北。」（見警222 卷第75至77頁）；原審同案被告陳奕達於警訊時亦供稱：「（你是否認識綽號「瑋瑋」男子，與他有何關係？有無仇恨及財務糾紛？）我認識綽號『瑋瑋』男子，他本名叫張○瑋，他是我朋友，沒有仇恨及財務糾紛。」、「（許宏興於103 年9 月14日3 時22分以所有0000000000行動電話門號撥打你所有0000000000行動電話門號，向你購買槍械，並由你小弟綽號「瑋瑋」之男子將槍械子彈攜帶至高雄，你們雙方所約定處所，再由徐自徽前往約定之地點與綽號「瑋瑋」男子交易槍械，並由徐自徽把槍械交給許宏興，上述所問是否實在？）有這件事情，許宏興是向我借槍械來防身用的。」（見警222 號卷53頁）。再參酌附表編號1 至4 所示被告許宏興與陳奕達、徐自徽及少年張○瑋等人，於103 年9 月14日凌晨至上午之通聯過程及對話內容顯示：⑴、附表編號1被告許宏興與陳奕達通話部分：許宏興於103 年9 月14日凌晨3 時22分許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打陳奕達持用門號0000000000號行動電話，2 人雖未言明借用何物，惟陳奕達表示「我交代瑋瑋好了」；許宏興並提醒「叫他穿的像學生點」；待陳奕達將事情交待完成後，即於當日上午6 時54分許，再以上述行動電話告知被告許宏興。⑵、附表編號2 許宏興以0000000000號行動電話與綽號「瑋瑋」之張○瑋0000000000行動電話通話部分：許宏興與張○瑋2人於當日上午03:30:16至上午09:14:08，以上述行動電話共有5 通聯絡，其通話內容為張○瑋告知許宏興當天上午6 時30分之班車及大約到達之時間，並於到達時再告知許宏興，許宏興即指示張○瑋走出正口即可看到一間7-11店，在該附近等待。附表編號3 許宏興以0000000000行動電話與徐自徽持用0000000000行動電話通聯部分：張○瑋於到達後即於103 年9 月14日上午9 時14分8 秒打電話告知許宏興，並表示在「雞肉飯這邊」等候，許宏興隨即於當日上午09:14:35聯絡徐自徽拿3,000 元，前往「7-11」交給張○瑋，然後叫他（指張○瑋）去坐車，「他（指張○瑋）應該會拿1 支那個…」等過程，該通聯內容適與陳奕達、少年張○瑋等人上述證述聯絡及交付上開改造手槍及非制式子彈槍之過程均相符合。雖被告許宏興與被告徐自徽上述附表3 之通聯中，被告許宏興僅告知被告徐自徽稱：「他應該會拿1 支那個…」，並未明示少年張○瑋所交付之「1 支」為何物，惟一般委託或受託向第三人取物，對所要取得之物品，應該明確讓受託人知悉，此為一般常識，被告許宏興要被告徐自徽前往高鐵站附近向搭乘高鐵南下之少年張○瑋取物，並告知所交付之物「1 支那個」後，被告徐自徽並未再加追問「1 支那個」究係何物品，即回答「嗯」後，即前往取物等情觀之，被告徐自徽應該知悉其欲向少年張○瑋所取之物為何物，否則應該繼續追問始合常情；況改造手槍及非制式子彈乃屬違禁物，未經許可不得無故持有，有關該違禁物之交付，通話雙方為防被發覺及追查，恒以暗語為之，此乃常情；再者，被警查獲持有上開改造手槍及非制式子彈之證人即少年沈○雯於少年法庭供稱：整個皮包從外觀看起來沒有鼓鼓，只是比較重而已等語（見222 警卷第119 頁）；證人即查獲警方人員陳昌言於本院審理時證稱：包包的重量明顯不合理，重量蠻重，在我們的婦幼隊女警請妹妹（即少年沈○雯）打開，發現裡面是違禁品等語（見本院三卷第9 頁），並有查獲時放置上開改造手槍及非制式子彈之包包照片在卷足稽（見本院二卷第139 頁），被告徐自徽於取得該放置上開改造手槍及非制式子彈之包包時，應可發覺該包包的重量明顯不合理；況當時被告徐自徽從澎湖來臺灣玩，並住於被告許宏興租屋處等情，亦據被告許宏興於偵查中供述明確（見759 偵卷四第128 頁），且被告徐自徽於原審亦供稱：我把上開包包拿回我當時與許宏興之租屋處等語（見原審卷一第174 頁），顯然渠2 人關係相當良好，被告徐自徽在被告許宏興該租住處，自可發現該包包所裝何物。綜上事證，足認被告徐自徽知悉其向張○瑋取得之包包內裝有上開改造手槍及非制式子彈，應可確信。是被告徐自徽所辯：不知張○瑋所交付之包包內裝何物云云；及被告許宏興於警訊、偵查及原審供稱：我叫徐自徽去向張○瑋取物，未告知徐自徽要拿什麼東西，徐自徽不知道要拿什麼東西云云，應屬卸責及迴護被告徐自徽之詞，均無足採。

㈢此外，上開改造手槍及非制式子彈，經送鑑定結果：「1.送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈使用，認具有殺傷力。2.送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，採樣3 顆試射：2 顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」，亦有內政部警政署刑事警察局103 年11月4日刑鑑字第1030098977號鑑定書在卷足憑（見222 警卷第88至93頁、95至99、103 至109 、145 至158 頁、99他卷三第31頁），並有扣案之仿制式九厘米手槍1 支、彈匣1 個、子彈7 發可證，被告徐自徽持有上開改造手槍及非制式子彈之事證已臻明確，其否認犯罪，顯無足採，其此部分犯行堪以認定。

三、被告徐自徽賭博部分：被告徐自徽於上開時、地與許宏興等人營利供給賭博場所、聚眾賭博之事實，業據被告徐自徽於原審及本院理時供承不諱（見原審卷一第176 頁面、177 頁、本院三卷第48頁），並經共犯許宏興、高槐駿、陳客菖、許家瑋、李錦暘、陳品皓等人於原審供述屬實，復經證人即賭客郭偉健於警詢、偵查中（見759 偵卷二第67至69頁、138 偵卷第55至56頁）；證人即賭客李俊毅於警詢及原審審理中（759 偵卷二第74至77頁、原審卷三第7 頁反面至10頁）；證人即賭客陳逸倫於警詢中（見759 偵卷二第80至82頁）；證人即賭客蔡孟樵於警詢、偵查中之證述（見759 偵卷二第54至57頁、138 偵卷第71頁）；證人趙永誥於警詢、偵查中之證述（澎湖縣政府警察局澎警刑字第1043102190號卷【下稱190 警卷】第108至109 頁、138 偵卷第56至57頁）分別證述明確，並有原法院103 年度聲監續字第82號、聲監字第160 號通訊監察書、被告陳客菖持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、手機通訊軟體「微信」群組「不對這裡以外的人說」對話畫面翻拍照片5 張、刑案現場照片等附卷可憑（見222 警卷第90至91頁、190 警卷第116 、128 至146 頁）。足認被告徐自徽上開任意性自白係與事實相符，堪以採信，被告徐自徽此部分犯行，足堪認定。

四、核被告許宏興、徐自徽事實一所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。起訴事實認被告許宏興、徐自徽等人另有寄藏上述槍枝及子彈之犯行，惟所謂寄藏，係受他人之託而將他人所有物受寄代藏者而言，本案被告許宏興、徐自徽等人係為供使用，而向陳奕達借得該槍彈，實已逾越寄藏範圍，而屬持有該槍彈之行為，自屬不能證明被告許宏興、徐自徽有寄藏該槍彈之犯行，公訴意旨認此部分與上開起訴論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。又扣案非制式子彈7 顆，其中2 顆經鑑定後認具有殺傷力；扣案非制式子彈1顆，無法擊發，無證據認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103 年11月4 日刑鑑字第1030098977號鑑定書（見222 警卷第158 頁）在卷可佐；其餘扣案之非制式子彈4 顆，並無證據證明具有殺傷力，是起訴書就被告許宏興、徐自徽3 人持有上開4 顆子彈部分，認係共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌，即有誤會，然此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實同有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。被告許宏興、徐自徽2 人與少年張○瑋、沈○雯間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等均係以一持有行為，同時持有上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告徐自徽事實欄二部分所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。而學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告徐自徽等人自103 年10月間某日起至同年11月10日為警查獲時止，所為多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，本質上即均含有反覆實行性質，均應論以集合犯之實質上一罪。被告徐自徽與許宏興、高槐駿、陳客菖、許家瑋、李錦暘、吳冠宏、王志文、陳品皓、陳昱志等人就意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等所犯意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告徐自徽就上開2 罪均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告許宏興為78年生；被告徐自徽為80年生，有渠等年籍在卷足憑。渠等於本案事實欄一行為時均係滿20歲之成年人，而張○瑋、沈○雯均為87年生，於本案事實欄一行為時均係未滿18歲之少年，此亦有渠2 人身分證影本、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見759 偵卷三第180 頁、222 警卷第138 頁），而被告許宏興係經由小5 、6 歲之朋友介紹認識沈○雯，業據被告許宏興於本院審理時供述明確（見本院卷二第16頁），被告許宏興並申租0000000000號行動電話供沈○雯使用，且於103 年9 月間，將上開改造手槍及非制式子彈交付沈○雯藏放等情，亦據沈○雯於警訊供述明確（見222 號警卷第60、61、72頁）；另張○瑋係陳奕達高中同學的弟弟，以前常去張○瑋家，渠2 人相差有5 、6 歲等情，亦據原審共同被告陳奕達於本院供述明確（見本院二卷第13頁），而上述被告許宏興向陳奕達借用該改造手槍及非制式子彈之過程中，被告許宏興與陳奕達、張○瑋、沈○雯均有接觸；被告徐自徽與張○瑋亦有接觸，如上所述，被告許宏興、徐自徽應合理懷疑張○瑋、沈○雯為未滿18歲之少年，被告許宏興、徐自徽2 人就事實欄一之犯行與少年張○瑋、沈○雯共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。本案被告許宏興持有上開改造手槍及非制式子彈，其間尚令少年張○瑋、沈○雯涉入此案，所為不僅危害社會治安，且亦不利少年身心之健全成長，實無顯可憫恕之處，是本院審酌上情，認被告許宏興無刑法第59條規定之適用。

五、原審就被告徐自徽賭博罪部分，適用刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告徐自徽不思依循正途營生，竟意圖營利聚眾賭博，有害社會善良秩序，並斟酌被告徐自徽坦承意圖營利聚眾賭博之犯行等一切情狀，量處有期徒刑參月。並說明；被告徐自徽行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，且修正第2 條第2 項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，修正增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，則規定「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3 項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第4 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支，係共犯高槐駿、王志文2 人所有，並供以加入「不對這裡以外的人說」群組並連繫經營賭場分工之用等情，亦據其等於原審審理時供陳甚明（見原審卷三第22頁反面），應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告徐自徽上開所犯罪刑項下宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當，被告徐自徽此部分上訴意旨指摘原判決過重不當，為無理由，應予駁回。

六、原審就被告許宏興、徐自徽持有上開改造手槍及非制式子彈部分，予以論科，固非無見，惟查：㈠、原審共同被告陳奕達將上開改造手槍及非制式子彈借予被告許宏興，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項出借槍枝及同條例第12條出借子彈罪，原判決認陳奕達與被告許宏興、徐自徽等人共犯同條例第8 條第4 項持有槍枝罪及同條例第12條第4 項之持有子彈罪，尚有未洽。㈡、陳奕達與被告許宏興、徐自徽等人並非共犯關係，則陳奕達所有供犯罪所用之0000000000號行動電話，原判決於被告許宏興、徐自徽2 人共犯持有上開改造手槍罪名下諭知沒收，亦有未合。被告徐自徽此部分上訴意旨否認犯罪；及被告許宏興此部分上訴意旨否認悉張○瑋、沈○雯2 人係未滿18歲之人及原審判決未審酌刑法第59條不當云云，雖無理由（如上所述），惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告許宏興、徐自徽等人持有該扣案具殺傷力之槍枝及子彈，無視於政府禁絕非法槍枝及子彈之法令，對社會造成潛在危害，所為均應予非難。被告許宏興為主要持有者，情節較重；被告徐自徽係經由被告許宏興之通知而向張○瑋取該改造手槍及非制式子彈，情節較輕等一切情狀，仍如原審分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告許宏興、徐自徽上述行為後，刑法沒收有如上所述之修正，本件扣案之仿制式九厘米手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1 個，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至扣案非制式子彈7 顆，其中2 顆經試射後，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，即非屬違禁物，而不予宣告沒收；扣案非制式子彈5 顆，並無證據證明具有殺傷力，已如前述，均不為沒收之諭知。另少年張○瑋雖以0000000000號行動電話撥打至許宏興上開門號，約定槍、彈交付時地後，許宏興再於當日上午9 時14分許，以上述門號撥打徐自徽持用0000000000號行動電話，惟尚乏證據足證0000000000號行動電話為張○瑋所有、0000000000號行動電話為徐自徽所有，上開2 支行動電話亦均不另為沒收之諭知。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、被告歐晉祥、陳客菖2 人均明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得持有、運輸，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告歐晉祥於103 年7 月13日在澎湖交付現金約1 萬5,000 元予被告陳客菖，被告陳客菖即於同日搭乘復興航空公司班機前往高雄，於同日上午10時53分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話與藥頭陳○翰（86年生，真實姓名年籍資料詳卷，另由警方移請臺灣高雄少年及家事法院審理）持用門號0000000000號行動電話聯絡並約定見面時地，再於同日上午10時53分後之某時，在高雄市大同醫院附近某處，以不詳價格向陳○翰販入重約10公克之第三級毒品愷他命後，夾藏在上衣口袋內並於同日下午3 時許搭乘復興航空公司班機返回澎湖，由被告歐晉祥駕駛自小客車前往接機，被告陳客菖即在車上將前揭愷他命交與被告歐晉祥供作吸食之用。因認被告歐晉祥、陳客菖2 人均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實

二、併辦意旨書犯罪事實㈠）。

二、被告歐晉祥、許宏興、陳客菖3 人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得運輸、轉讓、持有及施用，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告陳客菖先後於103 年7 月20日上午6 時58分許及8 時35分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話與陳○翰持用門號0000000000號行動電話聯絡並約定見面時地，於同日上午8 時56分左右，在高雄市鼓山區之九如橋下，被告陳客菖以3 萬7,000 元之代價，向陳○翰販入1 包重量不詳之第三級毒品愷他命後，夾藏在身上並於同日某時搭乘遠東航空公司班機返回澎湖交與被告歐晉祥、許宏興2 人，由其2 人供己吸食或轉讓他人施用，被告陳客菖再依被告歐晉祥、許宏興之指示，於同日下午1 時53分許，以前揭門號撥打電話與不知情之許宏興女友鄭若蓁，請其將購毒款項3萬7,000 元匯款至陳○翰指定之金融機構帳戶。因認被告歐晉祥、許宏興、陳客菖3 人均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實三、併辦意旨書犯罪事實㈡）。

三、被告陳客菖、郭偉健2 人曾係國立澎湖海事水產職業學校漁業科之同班同學，其2 人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得運輸、轉讓、持有及施用，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告陳客菖於103 年7 月26日某時，在高雄市金磚酒店樓下某處，以不詳價格向真實姓名不詳、綽號「小偉」之男性藥頭販入重量不詳之第三級毒品愷他命3 小包後，再於同日下午7 時4 分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話至被告郭偉健持用門號0000000000號行動電話與其聯絡，並前往被告郭偉健及其女友投宿在高雄市十全路上某飯店之房間內，交付2 包愷他命與被告郭偉健，託其夾帶回澎湖後，再俟機交付被告陳客菖自行施用，被告郭偉健應允後，即將上開2 包愷他命藏放於其穿著之外套口袋內，於103 年7 月27日上午搭乘復興航空公司班機返回澎湖，並於翌日即28日晚上8 、9 時許，搭乘由不知情張國禎所駕駛之自小客車前往馬公市光榮里靈蓮堂前，惟被告郭偉健卻未將上開2 包愷他命交與被告被告陳客菖，反將該2 包愷他命交與友人陳倏堅吸食。因認被告陳客菖、郭偉健2 人均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實四、併辦意旨書犯罪事實㈢）。

四、被告歐晉祥、陳客菖、第三人蘇雅立（另由警方偵辦中）3人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得運輸、轉讓、持有及施用，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告陳客菖、歐晉祥2 人先於103 年8 月6 日下午5 時許向蘇雅立購買愷他命未果後，被告歐晉祥遂詢問蘇雅立是否願意幫忙前往臺灣購買愷他命返澎，蘇雅立應允後，被告歐晉祥、陳客菖旋於翌（7 ）日上午7 時許一同前往尋找蘇雅立，由被告歐晉祥交付5,000 元現金予蘇雅立，蘇雅立即於同日上午8 時30分許，搭乘立榮航空公司班機前往臺南市後，在不詳時地向不詳藥頭販入價格5,000 元、重約10公克之第三級毒品愷他命後，夾藏在身上，並於同日下午6 時30分許搭乘立榮航空公司班機返回澎湖，再由被告陳客菖駕車搭載被告歐晉祥前往接機，由蘇雅立在車上將甫購得之前揭愷他命交與被告歐晉祥，被告歐晉祥則交付5,000 元予蘇雅立，作為其運輸愷他命之酬勞及交通費用。因認被告歐晉祥、陳客菖2 人均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實五、併辦意旨書犯罪事實㈣）。

貳、按毒品之為運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第三五四一號參照）。又毒品危害防制條例第4 條之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。而所謂「零星夾帶」毒品係指行為人無運輸犯意，為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品者而言（最高法院104 台上字第3913號判決意旨參照）。再者，運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，是法院審認被告是否具有運輸之犯意時，即應綜合全案事證而為認定。

參、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

肆、本件公訴人認被告歐晉祥、陳客菖、許宏興、郭偉健涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告等人於警詢及偵查中之自白、㈡證人陳○翰於警詢及偵查中之證述、㈢航空公司函覆被告陳客菖、郭偉健、蘇雅立之搭乘班機紀錄、㈣被告歐晉祥、陳客菖、許宏興尿液檢驗報告、㈤證人高培森尿液檢驗報告等件，為其主要論據。

伍、被告歐晉祥、陳客菖、許宏興、郭偉健等人及其等辯護人之辯護要旨如下述：

一、被告歐晉祥未於本院審理期日到庭，惟據其於原審及本院準備程序時到庭供稱：伊從臺灣買毒品帶回澎湖，僅係供自己施用，沒有販賣也沒有要送給誰，一次大概都買2,000 元至5,000 元，5,000 元大概可以買5 克，2,000 元應該只有1.5 克，至上開公訴人所指二部分於103 年7 月20日匯款3 萬7,000 元至陳○翰指定帳戶，係與許宏興一起借該款項給陳客菖，並非購買毒品之費用；另公訴人所指三陳客菖在金磚酒店樓下購得之毒品交給陳倏堅之事，伊事後才知道，這事與伊無關；又公訴人所指四部分103 年8 月6 日係向蘇雅立購買5,000 元愷他命，並沒叫蘇雅立去臺灣帶毒品等語；其辯護人稱：被告係為供自己施用而自臺灣攜帶微量毒品返回澎湖，並無造成毒品擴散之危害，充其量僅為持有第三級毒品。又持有第三級毒品行為，除數量達20公克以上另成立加重持有第三級毒品罪外，單純持有第三級毒品之行為，毒品危害防制條例尚不處罰，依刑法第1 條規定，自應諭知無罪等語。

二、被告陳客菖供稱：上開公訴人所指一、二、四部分，伊承認確實有把愷他命帶回來澎湖，但其等用意是要自己施用，沒有運輸犯意；公訴人所指二部分僅買毒品6,000 元，我與許宏興、歐晉祥各買2,000 元；公訴人所指三部分，伊當時跟郭偉健去臺灣玩，伊在房間吸食毒品，當時買了7 、8 克，想說放2 小包在郭偉健那邊，等隔天起床後，去他房間他已經不在，才發現愷他命已經要被郭偉健帶回澎湖了等語；其辯護人稱：被告陳客菖將毒品夾藏身上攜回澎湖，目的係吸食之用，難認成立運輸毒品罪等語。

三、被告許宏興供陳：公訴人所指二部分伊與歐晉祥、陳客菖一起買愷他命，共買6,000 元，伊的部分係2,000 元，被告陳客菖有給伊帳戶，伊請伊女友鄭若蓁去匯錢，匯3 萬7,000元，其中6,000 元係買毒品錢，3 萬1,000 元係被告陳客菖借的，帳戶不知係誰的等語；其辯護人稱：請審酌運輸毒品罪之構成要件等語。

四、被告郭偉健陳稱：公訴人所指三部分伊當時跟陳客菖到臺灣玩，那時住飯店，伊過去陳客菖房間找他，看到他在吸毒，伊要回房間睡覺，陳客菖說先放2 小包在伊身上，隔天一早伊趕著去搭飛機，就把毒品帶回澎湖，伊沒有吸食毒品，這2 包毒品伊後來丟給朋友陳倏堅等語；其辯護人稱：同上一所述，另稱至於轉讓偽藥與陳倏堅一節，僅為被告之自白，並無任何補強證據，自無法認為成立轉讓偽藥罪等語。

陸、經查：

一、被告歐晉祥、陳客菖、許宏興、郭偉健就上開時間有將愷他命夾藏於身上並攜回澎湖等事實坦承不諱，並有卷附之遠東航空股份有限公司104 年4 月9 日行銷字第1040277 號函附陳客菖之搭乘紀錄、復興航空運輸股份有限公司104 年4 月10日機價字第0000-0000 號函附陳客菖、郭偉健之搭乘紀錄、立榮航空股份有限公司104 年4 月17日立航字第20150326號函附蘇雅立之搭乘紀錄（見759 偵卷四第19至35頁）可佐，是此部分事實，應堪以認定。

二、被告歐晉祥、陳客菖2 人於103 年2 月8 日經警採尿、被告許宏興於同年月11日經警採尿，均檢出第三級毒品愷他命陽性反應，有澎湖縣政府警察局刑事警察大隊尿液鑑驗年籍資料對照表、勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等可憑（見99他卷一第178 至180、202 至204 頁、99他卷二第136 至138 頁、759 偵卷三第11、17、25頁）。足認被告歐晉祥、陳客菖、許宏興等人有施用第三級毒品愷他命之惡習。被告歐晉祥、陳客菖、許宏興、郭偉健之住居所均在澎湖之事實，亦有卷附之原審、本院審判筆錄年籍資料可稽（見原審卷三第3 頁正反面、本院二卷第3 、4 頁）。

三、公訴人所指一部分，被告歐晉祥交款給被告陳客菖前往臺灣購買之愷他命毒品約10公克；公訴人所指三部分，被告陳客菖購得之愷他命毒品為3 小包，而被告郭偉健由臺灣帶回澎湖交給陳倏堅之愷他命為2 小包；公訴人所指四部分被告陳客菖、歐晉祥2 人購得之愷他命毒品約10公克；另公訴人所指二部分雖鄭若蓁匯款給陳○翰之款項為3 萬7,000 元，惟依被告許宏興人於原審供述3 人共購買6,000 元，伊的部分係2,000 元等語：被告陳客菖於原審亦為同樣供述（見原審二卷第8 頁），則被告許宏興、陳客菖、歐晉祥、郭偉健等人上述所購買攜回澎湖之愷他命毒品，數量均非大量，而被告許宏興、歐晉祥、陳客菖等人尿液均檢出愷他命陽性反應，均有施用愷他命之習慣，如上所述，是被告許宏興、陳客菖、歐晉祥等人所辯：購買上述愷他命，僅係供自己施用等情，自屬可信。另被告郭偉健尿液並未檢出愷他命反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等可憑（見99他卷一第165 至167 頁），惟公訴人所指三部分被告郭偉健為被告陳客菖攜回澎湖之愷他命僅有2 小包，應屬「零星夾帶」之行為，尚難認被告郭偉健此部分有運輸犯意。至被告郭偉健返回澎湖後，未將上開2 包愷他命交與被告被告陳客菖，反將該2 包愷他命交與友人陳倏堅吸食，乃是否另涉嫌轉讓禁藥犯行，與運輸愷他命毒品無涉。

四、綜上所述，被告歐晉祥、陳客菖、許宏興、郭偉健等人攜回澎湖之愷他命數量不多，且僅係攜回供己施用，其等應係為圖施用方便，自行於國內相距兩地往來時，利用隨身攜帶之方式而夾帶少量毒品返回澎湖，並無導致毒品擴散之結果發生，難認其等有何運輸第三級毒品之犯意。是依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告歐晉祥、陳客菖、許宏興、郭偉健確有公訴意旨所指之運輸第三級毒品犯行，

五、此外尚乏積極證據足證被告許宏興、陳客菖、歐晉祥、郭偉健等人有運輸第三級毒品犯行，自屬不能證明被告許宏興、陳客菖、歐晉祥、郭偉健此部分犯罪，原審因之諭知被告許宏興、陳客菖、歐晉祥、郭偉健此部分無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分諭知被告許宏興、陳客菖、歐晉祥、郭偉健無罪不當，為無理由，應予駁回。

丙、被告歐晉祥經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項前段、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。