最高法院九十七年度台上字第二○二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二○二三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

郭淑慧律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年二月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一一八一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第六○八、六○九、二七六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。前者為明示同意作為證據，後者為擬制同意作為證據，適用條件有別，不容混淆。原判決以「證人林清河、馮柏棠、王連瑞、盧玉秋、方文忠及李秋緣於警詢時之證詞，雖屬審判外之陳述，惟被告（即上訴人）甲○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意其證詞作為證據，有證據能力」。但依據原審之準備程序筆錄，甲○○及其辯護人對於公訴人所提出之證據方法，「均同意採為證據」（見原審卷第八十三頁），並非「擬制同意作為證據」，原判決所為之認定，自屬適用法則不當。㈡、甲○○在原審辯稱：有無販賣原判決附表（下稱附表）一編號４、５所示安非他命予林清河，忘記了……。原判決認定甲○○有附表一編號４之犯行，係以：甲○○曾於民國九十五年九月十四日販賣安非他命予林清河，有甲○○0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可稽。惟該監聽譯文，係林清河與乙○○之對話，其內容為：「乙○○：喂你（是）誰？林清河：你（是）他妻（子）哦？乙○○：對。林清河：我空河啦。乙○○：對怎樣。林清河：啊他跑去那裡。乙○○：你說。林清河：我要一千。乙○○：什（麼）。林清河：我要一千啦，一千就好啦。乙○○：哦。

林清河：我過去拿哦。乙○○：好啦。」依前揭譯文顯示，附表一編號４之犯行，顯與甲○○無涉。原判決認定該次犯行，是甲○○單獨為之，與卷存證據不相符合。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○與甲○○為男女朋友關係，有時會幫甲○○接聽電話，或依甲○○之指示替他回話，監聽之錄音內容，即係甲○○教其如何回應對方，實不知甲○○要其接聽之電話是在販賣安非他命。證人林清河、盧玉秋於原審亦證述，未看見乙○○參與販賣或經手安非他命，另扣案之安非他命及行動電話，亦非其所有。請從輕量刑，給予改過自新之機會。㈡、乙○○自始即否認與甲○○共犯附表一編號２、５、10、12所示之販賣第二級毒品罪，甲○○亦否認乙○○有參與此部分犯行，則乙○○是否有共同販賣安非他命之行為，自應有積極之證據。㈢、證人林清河、盧玉秋於警詢時之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力。原判決雖認為林清河、盧玉秋於警詢時未受干擾，且渠等於警詢之證述，與監聽譯文大致相符，較為可信，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。惟林清河、盧玉秋於第一審已到庭結證「沒有向乙○○買過毒品」。原審捨棄證人等經具結，有利於乙○○之證述，採納無證據能力之警詢筆錄，而為不利於乙○○之認定，自屬違背法令。㈣、原判決依據監聽內容，認定乙○○有共同販賣安非他命之犯行，然原審並未播放監聽錄音帶，以核對是否為乙○○之聲音及對話內容與譯文是否相符，其程序恐有疏漏。

又監聽譯文中並未言及「毒品交易」，原判決採為不利於乙○○之認定，自屬違背法令。㈤、毒品買賣之買方，為獲邀減輕其刑寬典，不免會因利己損人而為不實供述之虞，自應有補強證據，以擔保其陳述與事實相符。原判決依憑證人林清河、盧玉秋於警詢時之供述，認定乙○○有共同販賣安非他命之犯行。然林清河、盧玉秋先前之供述，與審判中不符，其真實性如何，已非無疑。本件究竟有何補強證據，得以擔保林清河、盧玉秋於警詢時之陳述與事實相符，原審未詳加調查說明，即遽採為乙○○犯罪之證據，有調查未盡及理由不備之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄一之㈠所載之販賣第二級毒品安非他命犯行；甲○○、乙○○有其事實欄一之㈡所載之共同販賣第二級毒品安非他命犯行。因而維持第一審依數罪併罰，論處甲○○販賣第二級毒品（如附表一編號１、３、４、６至９、11、13至25所示）二十一罪（均累犯），又共同販賣第二級毒品（如附表一編號２、５、10、12所示）四罪（均累犯，應執行有期徒刑九年六月）；乙○○共同販賣第二級毒品（如附表一編號２、５、10 、12 所示）四罪（應執行有期徒刑八年）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、除刑事訴訟法第三百七十九條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，依同法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。關於被告以外之人於審判外之陳述，當事人同意作為證據者，於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項雖有「同意」與「視為同意」之分，惟無論「同意」或「視為同意」，經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，均得為證據。本件甲○○及其原審之辯護人在原審，對於檢察官所提出之證據，含證人林清河、馮柏棠、王連瑞、盧玉秋、方文忠及李秋緣於警詢時之陳述，均表示「同意」作為證據（見原審卷第八十三頁）。原判決雖記載為：「證人林清河、馮柏棠、王連瑞、盧玉秋、方文忠及李秋緣於警詢時之證詞，雖屬審判外之陳述，惟被告（即上訴人）甲○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意其證詞作為證據，有證據能力」（見原判決第三頁第六行至第十行），致有瑕疵，但顯然於判決結果無影響，依首開法條規定，即不得據為上訴第三審之理由。㈡、甲○○於審判中先後多次承認全部（即二十五次販賣安非他命）犯行（見第一審卷第四十八頁、第四十九頁、第六十二頁、第一四三頁、第一四五頁；原審卷第八十二頁、第一○五頁、第一一六頁），其間雖曾一度辯解「附表一編號４、５（部分）我忘記了」（見原審卷第一一四頁）。惟原審依據其先後多次自白，證人林清河等之證述，扣案之行動電話、電子磅秤、安非他命一袋（毛重十二‧五五公克）及電話監聽內容等為證，認定甲○○有附表一編號４、５所示犯行，所辯「忘記了」不足採信，已詳為說明及指駁（見原判決第四頁第二十一行至第五頁第三十行、第六頁倒數第二行、第三行）。至於附表一編號４，林清河於九十五年九月十四日撥打電話給甲○○時，雖由乙○○接聽，惟依監聽內容顯示，林清河係表示要找甲○○。嗣林清河找到甲○○後，是由甲○○直接將安非他命販賣給林清河，此次乙○○並未經手，已據林清河供明在卷（見第0000000000號警卷第十九頁至第二十一頁，依林清河所供，其多次向甲○○購買安非他命，僅附表一編號２、５部分乙○○有參與經手，其餘均直接向甲○○購買），且乙○○被訴參與附表一編號４之共同販賣第二級毒品罪嫌部分，業經第一審判決無罪，檢察官未就此部分上訴，業已確定。甲○○上訴意旨，指稱該次電話係由乙○○接聽，故附表一編號４之犯行與伊無涉，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由（至於該次行為，乙○○有無涉及幫助犯行，不在本件上訴範圍，本院無從審酌）。㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件乙○○參與附表一編號２、５、10、12所示，與甲○○共同將安非他命販賣予林清河、盧玉秋之犯行，原審已依據卷內資料敘明其所憑之證據及認定之理由，對於證人林清河、盧玉秋於司法警察調查中所為之陳述，雖與審判中不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，乙○○辯稱林清河、盧玉秋於警詢時之陳述，無證據能力云云，為不可採等情，亦已詳加說明及指駁（見原判決第三頁第十七行至第四頁第十九行）。原審此部分之論斷，究竟如何違背法令，乙○○上訴意旨並無具體之指摘，其僅空泛指稱：原審捨棄林清河、盧玉秋經具結，對其有利之證述，採納無證據能力對其不利之警詢筆錄，違背法令云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值。原審對於本件通訊監察之譯文，已依法踐行調查證據之程序，乙○○及其選任辯護人均表示「無意見」，且於審判長訊問「尚有何證據請求調查？

」時，均答稱「無」（見原審卷第八十六頁至第八十七頁、第一○八頁至第一一一頁）。乙○○待上訴本院後，始指稱「原審未撥放監聽錄音帶」，並非依據卷內資料執為指摘。㈤、乙○○於審判中始終承認有替甲○○接聽電話，僅辯稱「若論以幫助犯，我認罪，若論以共同正犯，我否認」、「只是幫助販賣而已」、「有接過附表一編號２、５、10、12的電話」、「請判輕一點」

等語（見第一審卷第六十二頁、第一四五頁；原審卷第八十二頁、第一一五頁）。而林清河、盧玉秋已證述，附表一編號２、５、10、12所示部分，係向乙○○取得安非他命。原審乃依據乙○○之陳述，證人林清河、盧玉秋之證述及通訊監察內容，認定乙○○有參與附表一編號２、５、10、12所示，與甲○○共同販賣安非他命之行為，非僅單純幫甲○○接聽電話而已。且說明甲○○、乙○○就附表一編號２、５、10、12所示部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。乙○○上訴意旨，指稱除林清河、盧玉秋指證其參與外，無其他補強證據云云，係就卷內各項證據資料，以自己之說詞，而為不同之評價；至於其餘上訴意旨，單純否認共同犯罪或請求從輕量刑等語，並非以原判決違背法令執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。上訴人等仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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