臺灣澎湖地方法院104年度訴字第32號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第32號

公訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

許宏興

選任辯護人

洪文佐律師

被告

陳客菖

選任辯護人

許文贊律師

被告

徐自徽

選任辯護人

張清雄律師

選任辯護人

廖傑驊律師

選任辯護人

曾本懿律師

被告

陳奕達

被告

歐晉祥

被告

郭偉健

上三人共同指定辯護人

本院公設辯護人張寅煥

被告

高槐駿

被告

許家瑋

被告

李錦暘

被告

吳冠宏

上一人選任辯護人

黃韡誠律師

被告

王志文

　　　　　　陳昱志

　　　　　　陳品皓

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第759號、104年度偵字第138號、第550號、104年度少連偵字第6號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，先於民國103年9月14日凌晨3時22分許，以持用門號0000000000號行動電話撥打至身在臺北市之友人丑○○（原名陳文浩，綽號「阿狗」）持用門號0000000000號行動電話，向其調借槍械，而丑○○即基於共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，指使具犯意聯絡之少年張○偉（87年生，綽號「偉偉」，真實姓名年籍資料詳卷，另由本院少年法庭審理）將丑○○之友人即綽號「地北忠」之真實姓名年籍不詳成年男子所有，於過世前放置在臺北市○○路00號8樓之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成7顆（其中2顆具有殺傷力，其餘無證據證明具殺傷力），藏放在咖啡色皮包內並持至臺北火車站搭乘高鐵前往左營站，再以持用門號0000000000號行動電話撥打至辛○○上開門號，並約定槍彈交付時地後，遂於同日上午9時許，在高鐵左營站附近某家統一超商前，將上開槍彈交與知情且具共同持有具殺傷力槍彈犯意之戊○○收受，戊○○並同時交付新臺幣（下同）3,000元與張○偉供其返程搭乘高鐵之交通費用後，再持上開槍彈至辛○○位於高鐵左營站附近、大中二路某大樓15樓之租屋處，將上開槍彈轉交辛○○而持有之。嗣辛○○因故須先行返回澎湖，即於103年9月底某日下午某時，在高雄市金輝飯店樓下，將上開槍彈交付與具共同犯意聯絡之女性友人即少年沈○雯（87年生，真實姓名年籍資料詳卷，另由警方移請臺灣高雄少年及家事法院審理），再由沈○雯藏放在其承租之金輝飯店某房間內，以待適當時機自高雄攜回澎湖。而沈○雯於103年10月17日凌晨4時35分許，依辛○○之指示，欲將上開槍彈持往交付與辛○○指定之不詳友人，即將該槍彈藏放在車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內，並於騎乘上開機車行經高雄市○○區○○○路00號前時，因未依規定穿戴安全帽及逆向行駛而為高雄市政府警察局保安警察大隊攔查後，當場在該機車置物箱內扣得上開槍彈，始循線查悉上情。

二、辛○○、庚○○2人於103年10月間某日起至同年11月底止期間，以每日2,000元至3,000元不等之薪資，僱用寅○○、壬○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、子○○、卯○○等8人（下稱寅○○等8人；與辛○○、庚○○2人合稱辛○○等10人），辛○○等10人即共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，先由辛○○透過卯○○向不知情之趙永誥承租澎湖縣○○市○○路00巷00號民宅作為天九牌職業賭場，再以手機通訊軟體「微信」成立代號為「不對這裡以外的人說」群組，對寅○○等8人發送訊息以指派賭場內工作分配，而庚○○、甲○○分別復以門號0000000000號、門號0000000000號之行動電話；其餘人復以不詳之通訊電子工具供作接發上開訊息之用，並由寅○○等8人以2人1組之方式，輪流自阿發檳榔攤運送檳榔、飲料至賭場內供賭客食用及負責門禁管制、把風等工作，而卯○○則依辛○○等人之電話指示，負責開車前往搭載賭客至賭場旁，以電話告知寅○○等內場工作人員說有賭客欲進場賭博後，再由內場工作人員開門帶路，庚○○則於現場主持賭局，擔任抽頭、記帳、收帳等工作。其等犯罪方法係以天九牌及骰子作為賭具，賭法係由不特定賭客輪流1人作莊，另3名賭客擔任閒家，以每人持牌2張互比點數大小之方式對賭論輸贏，莊家需贏2家以上才算贏，其餘未持牌之賭客則可在旁押注，押注金額為100元至200元不等，若庚○○未擔任莊家，則每次向莊家抽頭100元或200元。嗣由辛○○指使寅○○於103年11月10日晚間撥打電話招攬賭客陳逸倫、丙○○、癸○○、蔡孟樵等人前往前址賭場賭博財物，辛○○、庚○○2人再從中抽頭牟利，而經警執行查緝毒品專案而循線查悉上情。

三、案經臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官自動檢舉暨澎湖縣政府警察局移送澎湖地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面

一、被告丑○○、辛○○等10人於警詢、偵查之供述，均是出於任意性，並未有何被非法取供之情，業據被告丑○○、辛○○等10人供承在卷（見本院卷一第175頁反面、卷三第17頁反面至19頁），且觀諸卷內資料，亦無違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，復與事實相符（如後述），則依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，對認定自身犯行而言，均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○、卯○○於警詢之陳述，對被告乙○○而言屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○爭執證人丙○○、卯○○警詢之證述（見本院卷一第190頁）。惟證人丙○○、卯○○於本院審理時以證人身分到庭具結作證，接受

10頁反面），使被告乙○○就本案有詰問上述所爭執警詢證述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告乙○○之正當詰問，而前揭證人丙○○、卯○○警詢證述，並於詰問中引用彈劾，自屬交互詰問內容之一部分，有證據能力；至於與本院詰問時相異部分，經審酌其於警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶理應較清晰，且自其接受詢問之外部情況以觀，應具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，而有證據能力。

三、本判決所引用其餘之供述及非供述證據，檢察官、被告丑○○、辛○○等10人及其等選任辯護人對於證據能力均無爭執，迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告丑○○、辛○○等10人及其等選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。至被告戊○○就通訊監察譯文，主張加諸承辦員警個人臆測之詞，而否認上開譯文之證據能力部分，因本院並未據以作為認定被告戊○○有罪之證據，故就此部分之證據能力，認無論述必要，附此敘明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄一部分：

⒈訊據被告辛○○、丑○○2人對於上揭事實俱為坦承不諱，核與證人即同案共犯張○偉於警訊、偵查中之證述（見澎湖縣政府警察局澎警刑字第1043104222號刑案偵查卷宗【下稱222警卷】第75至77、79頁、澎湖地檢署103年度偵字第759號偵查卷宗【下稱759偵卷】四第88至91頁）；證人及同案共犯沈○雯於警詢、偵查、臺灣高雄少年及家事法院少年法庭調查中之證述（見222警卷第72至73、117至120頁、澎湖地檢署103年度他字第99號偵查卷宗【下稱99他卷】三第61至64頁）；證人蔡景惠於警詢、偵查中之證述（見759偵卷一第79至80、90至91頁）內容相符，並有本院103年度聲監續字第53、65、83號通訊監察書、被告辛○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊103年10月17日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、「火藥式槍枝」檢視項目說明、槍枝照片、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局103年11月4日刑鑑字第1030098977號鑑定書等（見222警卷第88至93頁、95至99、103至109、145至158頁、99他卷三第31頁）附卷可憑，並有扣案之仿制式九厘米手槍1支、彈匣1個、子彈7發可證，足認被告辛○○、丑○○2人上開任意性自白係與事實相符，可以採信，其等就事實欄一之犯行，洵堪認定。

⒉訊據被告戊○○矢口否認非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，辯稱：被告辛○○打電話請伊幫忙拿東西，但沒有跟伊說要拿什麼，所以伊於103年9月14日上午9時許，去左營站附近統一超商跟張○偉拿，張○偉用側背包裝著，但伊當時沒有打開看，也沒有問裡面是什麼東西，伊把上開包包拿回伊當時與辛○○之租屋處，包包伊就一直放在桌上，後來包包去哪裡伊不知道云云。經查：

⑴被告戊○○對於下列其與被告辛○○於103年9月14日上午9時14分許之通訊監察錄音譯文內容不爭執：：「A（即被告戊○○）：喂。B（即被告辛○○）：喂，盼喔。A：嗯。B：你現在在哪裡？A：蛤？B：我女朋友醒來了吧？A：剛剛有睡啊。B：你給她敲一下門，你跟她拿3,000，你之後走去SEVEN拿去給偉偉。A：蛤？B：你去跟她拿3,000，先跟她拿3,000。A：嗯。B：你有聽到嗎？A：然後拿去哪裡？拿去哪裡？B：拿去那個SEVEN，偉偉在那裡，拿3,000給他，叫他去坐車，他應該會拿一支那個...。A：嗯。好。B：嘿啊。蛤？A：好。B：你有聽到嗎？快一點，現在跟我女朋友拿3,000就下去。A：一會兒，...B：好，快點，去拿」等語（見本院卷一第150至151頁反面）。則由上開通訊內容可知，被告辛○○於電話中已告知被告戊○○儘速前往統一超商，並向偉偉拿「一支」某物，並同時交付偉偉現金3,000元交通費之事實。

⑵被告辛○○於偵查中供稱：「（問：你拿到包包之後打開時，槍是否有另外包裝？）槍枝沒有，但子彈放在黑色布袋裡，開口有綁繩子」「（問：給張○偉坐車的3千元是你出的？）是，我先叫戊○○幫我拿錢給張○偉，戊○○回來之後我才拿錢給他」等語（見759偵卷四第128頁）。

⑶證人沈○雯於少年法庭供稱：整個皮包從外觀看起來沒有鼓鼓，只是比較重而已等語（見222警卷第119頁）。

⑷綜上以觀，被告戊○○應係在前往統一超商前，即知悉張○偉係專程為被告辛○○攜帶外型以「一支」形容之某物，而被告戊○○當時係去臺灣玩，並住於被告辛○○租屋處等情，業據被告辛○○於偵查中供述明確（見759偵卷四第128頁），是於其等之接觸交往中，自有可能知悉被告辛○○有取得槍彈之需求。另參諸上開譯文可知當時同住者尚有被告辛○○之女友，則倘非被告辛○○信賴被告戊○○確實會將其所託付之事完成，何以不直接電請與其關係更密切之女友前往拿取？又被告辛○○要求被告戊○○前往拿取之物為政府嚴厲查緝之違禁物，如非極度信任之友人，豈可能甘冒被舉發或遭查緝之風險，而要求該友人代為取交違禁物？何況，再依上開被告辛○○及證人沈○雯所述，被告戊○○在取得包包之際，理應知悉該包包所裝載之物品重量非輕，又係以「一支」形容之物，則其應係知悉該包包裡裝載之違禁物，係屬槍砲無誤。再參以被告戊○○於警詢中係供稱：我跟張○偉拿到包包後，就將該包包拿到辛○○租在高雄市左營高鐵站附近的公寓內當面交給他，然後我人就走了，辛○○沒有清點包包內的東西等語（見222警卷第57頁）。所述不僅與其在本院供陳之內容不符外，更有悖於一般人被緊急要求前往某處取物並完成交辦事務後，會基於好奇向友人查探該物為何之常情，是被告戊○○所辯實有悖於一般經驗法則，應屬事後飾卸之詞，不足憑採。其應有與被告辛○○共同非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意及犯行甚明。

㈡關於事實欄二部分：

⒈訊據被告辛○○、庚○○、寅○○、壬○○、丁○○、戊○○、子○○對於上揭事實俱為坦承不諱，核與證人即賭客癸○○於警詢、偵查中之證述（見759偵卷二第67至69頁、澎湖地檢署104年度偵字第138號偵查卷宗【下稱138偵卷】第55至56頁）；證人即賭客丙○○於警詢及本院審理中之證述（759偵卷二第74至77頁、本院卷三第7頁反面至10頁）；證人即賭客陳逸倫於警詢中之證述（見759偵卷二第80至82頁）；證人即賭客蔡孟樵於警詢、偵查中之證述（見759偵卷二第54至57頁、138偵卷第71頁）；證人趙永誥於警詢、偵查中之證述（澎湖縣政府警察局澎警刑字第1043102190號刑案偵查卷宗【下稱190警卷】第108至109頁、138偵卷第56至57頁）內容相符，並有本院103年度聲監續字第82號、聲監字第160號通訊監察書、被告寅○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、手機通訊軟體「微信」群組「不對這裡以外的人說」對話畫面翻拍照片5張、刑案現場照片等附卷可憑（見222警卷第90至91頁、190警卷第116、128至146頁）。足認被告辛○○、庚○○、寅○○、壬○○、丁○○、戊○○、子○○上開任意性自白係與事實相符，堪以採信，其等就事實欄二之犯行，足堪認定。

⒉訊據被告乙○○、甲○○、卯○○矢口否認有與被告辛○○等人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行。被告乙○○辯稱：伊係在檳榔攤打工，伊只去過賭場送過1次檳榔，當天要離開時，剛好遇到庚○○的朋友要進去賭場，伊剛好幫他開門，那位朋友應該就是丙○○。因伊跟庚○○認識，請伊去代班，就把伊加入群組內云云；被告甲○○辯稱：伊係去賭場玩牌，玩過2、3次，進去時間不一定，伊有去檳榔攤工作，下班後會打給庚○○說伊想進去賭場玩云云；被告卯○○辯稱：伊僅有幫忙載過賭客1次，係庚○○打電話給伊，說把伊的電話給賭客，後來賭客直接跟伊聯絡伊就把賭客載到千禧公園，伊當時還不知道賭場在那裡云云。經查：

⑴被告乙○○、甲○○、卯○○有加入「微信」群組「不對這裡以外的人說」之事實，為其等所不否認，並有對話畫面翻拍照片5張（見190警卷第128至130頁）附卷可憑。

⑵被告乙○○部分：

①證人丙○○於本院審理時結證稱：「（問：在賭場那邊有看到乙○○嗎？）裡面沒有，但在外面的客廳有，房子進去是客廳，客廳再進去才是賭場」「（問：乙○○在客廳做何事？）看電視」等語（見本院卷三第8頁正反面）；證人卯○○於本院審理時結證稱：「（問：103年12月10日偵查中證述『辛○○叫天九牌場子內的乙○○打電話給你，叫你送檳榔到千禧公園』，是否實在？）實在，是乙○○打電話給我，但不是辛○○叫乙○○打的，應該是庚○○叫乙○○打的」等語（見本院卷三第10頁反面）。則由上開證人所述，可知被告乙○○非僅因送檳榔至賭場，復觀之其尚有在賭場外之客廳看電視等情，亦足認其待在賭場期間尚非短暫，而與一般打工送檳榔之人於交付檳榔後即應離去之情形有別。再佐以被告乙○○尚有加入「不對這裡以外的人說」之社群，更顯見被告乙○○當無可能僅係為單純打工負責送檳榔至賭場之情，其應係與被告辛○○等人有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔甚明。

②其次，被告乙○○於警詢及偵查中供陳：伊認識被告辛○○1年多，伊在幫忙顧天九牌場子，伊去2、3次，每次都給3千元工錢，在中興國小附近等語（見99他卷一第117頁反面至118頁反面、129至130頁），亦與上開證人所述及卷內事證若合符節。是被告乙○○上開於本院所辯，顯係企圖脫免刑責所為之飾卸之詞，並不足採。

⑶被告甲○○部分：證人辛○○於偵詢時陳稱：「（問：庚○○在經營這個賭場時，你是否也有幫他找朋友去幫忙顧場子？）有，我有幫他找人去顧場子，因為他在桌面上負責撿水錢（抽頭）他沒空，就請我幫他叫人去看場子」「（問：2人1組的看場子模式，你有找哪些朋友幫忙？）有寅○○、壬○○、卯○○、甲○○，戊○○我不太確定是不是庚○○或是我找他去的，一開始我要自己經營是有找戊○○，但後來換庚○○經營時，戊○○有沒有去幫忙我不確定」等語（見759偵卷四第131頁）；證人寅○○於偵訊時陳稱：「（問：你跟何人輪班過？）我都和戊○○輪班。其他人如何分組我就不知道」「（問：其他人如何分組你不知道，那你如何知道除了你和戊○○之外，還有其他人輪流把風、拿飲料？）是我在檳榔攤和其他人就是壬○○、丁○○、戊○○、蔡孟樵、甲○○聊天時聊到的」「（問：是你們6人想去賭場輪流把風拿飲料的？）不是，是庚○○叫我們去的，他是在檳榔攤跟我們這群人講」等語（見759偵卷四第45頁），則由上開證人所述，可知被告甲○○並非僅止於在檳榔攤工作，而全然未參予賭場之分工。另佐以被告甲○○尚有加入「不對這裡以外的人說」之社群，亦顯見被告甲○○應係與被告辛○○等人有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔甚明。

⑷被告卯○○部分：

①由上開證人辛○○、寅○○之證述內容及被告卯○○有加入分工群組一節，可知被告卯○○應係與被告辛○○等人有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔。

②其次，被告卯○○於警詢及偵查中供陳：「辛○○如果有經營天九牌賭場的時候會叫我載賭客進去場子內或是幫忙帶香菸及檳榔」「我都是帶客人到千禧公園附近一個點，下車之後客人就知道去哪裡，巷子裡就有人招呼客人，我實際上也不知道場子在哪裡」「辛○○會交代天九牌場子內的乙○○打電話給我，叫我拿檳榔去千禧公園內的石桌或石椅上，他們就會叫人去拿」等語（見99他卷二第76頁反面至77、84至86頁、759偵卷二第43至46頁），足見被告卯○○於本院之翻異前詞，係飾卸之詞，委無足採。

㈢綜上，被告辛○○、丑○○、戊○○3人有為事實欄一共同非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行；被告辛○○等10人有為事實欄二共同意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行均係事證明確，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠事實欄一部分：所謂寄藏，係受他人之託而將他人所有物受寄代藏者而言，本案被告辛○○、丑○○、戊○○3人係為供被告辛○○利用之意圖，而將槍彈攜出，實已逾越寄藏範圍，而與寄藏之構成要件有間。是核被告辛○○、丑○○、戊○○3人非法持有槍枝及具殺傷力子彈2顆部分所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。起訴書事實欄併認被告辛○○、丑○○、戊○○3人有寄藏槍枝及子彈之犯行，尚屬不能證明，惟因與上開起訴論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又扣案非制式子彈7顆，其中2顆經鑑定後認具有殺傷力；扣案非制式子彈1顆，無法擊發，無證據認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103年11月4日刑鑑字第1030098977號鑑定書（見222警卷第158頁）在卷可佐；其餘扣案之非制式子彈4顆，並無證據證明具有殺傷力，是起訴書就被告辛○○、丑○○、戊○○3人持有上開4顆子彈部分，認係共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，即有誤會，然此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實同有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。被告辛○○、丑○○、戊○○3人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等均係以一持有行為，同時持有上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡事實欄二部分：核被告辛○○等10人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。而學理上所稱「集合犯」係指具職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告辛○○等10人自103年10月間某日起至同年11月10日為警查獲時止，所為多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，本質上即均含有反覆實行性質，均應論以集合犯之實質上一罪。被告辛○○等10人就意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等所犯意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈢被告辛○○、戊○○就上開2罪均係犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕：

⒈被告卯○○前於103年間因賭博案件，經本院以103年度馬簡字第20號判決判處有期徒刑2月確定，甫於103年6月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第44頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯事實欄二之意圖營利聚眾賭博罪，係有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉又被告辛○○為78年生；被告丑○○為81年生；被告戊○○為80年生，於本案事實欄一行為時均係滿20歲之成年人，而張○偉、沈○雯均為87年生，於本案事實欄一行為時均係未滿18歲之少年，有身分證影本、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見759偵卷三第180頁、222警卷第138頁），且其等於本案期間均有會面並聯繫之事實，則其等對於與少年共同實施犯罪一節，自無法諉為不知，是就被告辛○○、丑○○、戊○○3人所為事實欄一之犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

⒊被告丑○○之辯護人雖主張：請法院審酌被告丑○○是否有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之減免事由適用等語。惟上開條文係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，則行為人除需在偵審中自白犯行外，並需因此查獲槍砲之全部來源或去向，或因而防止重大危害治安事件之發生，始能謂已符合該條項減輕或免除其刑之規定，否則，仍與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號判決要旨參照）。查被告丑○○到案後，在偵審中雖均坦承犯行，並供出扣案之槍、彈來源為綽號「地北忠」之人，然依被告丑○○所述該人早已過世，且又無法提供該人之年籍資料以供查驗，是即令被告丑○○自白本案犯行，亦因無因此查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，依上說明，自無上開槍砲彈藥刀械管制條例規定減刑之適用。

⒋被告丑○○之辯護人復主張：請法院審酌被告丑○○係幫朋友涉案，加上適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不免有法重情輕之憾，請審酌是否援引刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟查，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。本案被告丑○○乃係實際得以管領支配扣案槍彈之人，其僅因被告辛○○向其告知有需用其持有之槍彈，即恣意將槍彈取出並輾轉交付，其間尚令少年因此涉入此案，所為不僅危害社會治安，且亦不利少年身心之健全成長，所為實無顯可憫恕之處，是本院審酌上情，認無刑法第59條規定之適用。

㈤爰審酌被告辛○○、丑○○、戊○○3人持有扣案具殺傷力之槍枝及子彈，無視於政府禁絕非法槍枝及子彈之法令，對社會造成潛在危害，所為均應予非難。被告辛○○等10人不思依循正途營生，竟意圖營利聚眾賭博，有害社會善良秩序，並斟酌被告辛○○、丑○○、庚○○、寅○○、壬○○、丁○○、子○○坦承犯行；被告甲○○自始否認犯行；被告戊○○否認共同持有槍彈，然坦承意圖營利聚眾賭博之犯行；被告乙○○、卯○○於本院翻異前詞，企圖脫免於罪之犯後態度等情，另兼衡其等持有槍枝及子彈之數量、時間長短，經營賭場之分工狀況、時間長短暨其等智識程度，家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告辛○○、丑○○、戊○○3人所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪均諭知併科如主文所示之罰金，及罰金部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準；就被告辛○○等10人所犯之圖利聚眾賭博罪均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥末查被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，修正增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，則規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查：

⒈事實欄一部分：

⑴扣案之仿制式九厘米手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1個，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至扣案非制式子彈7顆，其中2顆經試射後，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，即非屬違禁物，而不予宣告沒收；扣案非制式子彈5顆，並無證據證明具有殺傷力，已如前述，爰均不為沒收之諭知。

⑵未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，分別係被告辛○○、丑○○2人所有並為供本案犯事實欄一聯繫時所使用，業據被告辛○○、丑○○2人於警詢及本院審理時供明甚詳（見222警卷第12頁、本院卷三第22頁反面），並有卷附通訊監察譯文可證，自應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，於其等所犯上開罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至共同被告張○偉持以聯繫本案犯行所用之門號0000000000號行動電話，既未扣案，又無證據證明係張○偉所有之物，爰不予宣告沒收。

⒉事實欄二部分：扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，係被告庚○○、甲○○2人所有，並供以加入「不對這裡以外的人說」群組並連繫經營賭場分工之用等情，亦據其等於本院審理時供陳甚明（見本院卷三第22頁反面），應依刑法第38條第2項前段規定，於其等上開所犯罪刑項下宣告沒收。至其餘被告因係以不詳之通訊電子工具供作本案聯繫所用，未據扣案，亦無證據證明係被告等人所有之物，爰不予宣告沒收。

⒊另其餘扣案物，並無證據證明與本案犯罪之關聯性，爰均不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、被告巳○○、寅○○2人均明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、運輸，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告巳○○於103年7月13日在澎湖交付現金約1萬5,000元予被告寅○○，被告寅○○即於同日搭乘復興航空公司班機前往高雄，於同日上午10時53分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話與藥頭陳○翰（86年生，真實姓名年籍資料詳卷，另由警方移請臺灣高雄少年及家事法院審理）持用門號0000000000號行動電話聯絡並約定見面時地，再於同日上午10時53分後之某時，在高雄市大同醫院附近某處，以不詳價格向陳○翰販入重約10公克之第三級毒品愷他命後，夾藏在上衣口袋內並於同日下午3時許搭乘復興航空公司班機返回澎湖，由被告巳○○駕駛自小客車前往接機，被告寅○○即在車上將前揭愷他命交與被告巳○○供作吸食之用。因認被告巳○○、寅○○2人均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實二）。

二、被告巳○○、辛○○、寅○○3人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得運輸、轉讓、持有及施用，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告寅○○先後於103年7月20日上午6時58分許及8時35分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話與陳○翰持用門號0000000000號行動電話聯絡並約定見面時地，於同日上午8時56分左右，在高雄市鼓山區之九如橋下，被告寅○○以3萬7,000元之代價，向陳○翰販入1包重量不詳之第三級毒品愷他命後，夾藏在身上並於同日某時搭乘遠東航空公司班機返回澎湖交與被告巳○○、辛○○2人，由其2人供己吸食或轉讓他人施用，被告寅○○再依被告巳○○、辛○○之指示，於同日下午1時53分許，以前揭門號撥打電話與不知情之辛○○女友鄭若蓁，請其將購毒款項3萬7,000元匯款至陳○翰指定之金融機構帳戶。因認被告巳○○、辛○○、寅○○3人均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實三）。

三、被告寅○○、癸○○2人曾係國立澎湖海事水產職業學校漁業科之同班同學，其2人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得運輸、轉讓、持有及施用，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告寅○○於103年7月26日某時，在高雄市金磚酒店樓下某處，以不詳價格向真實姓名不詳、綽號「小偉」之男性藥頭販入重量不詳之第三級毒品愷他命3小包後，再於同日下午7時4分許，以門號0000000000號行動電話撥打電話至被告癸○○持用門號0000000000號行動電話與其聯絡，並前往被告癸○○及其女友投宿在高雄市十全路上某飯店之房間內，交付2包愷他命與被告癸○○，託其夾帶回澎湖後，再俟機交付被告寅○○自行施用，被告癸○○應允後，即將上開2包愷他命藏放於其穿著之外套口袋內，於103年7月27日上午搭乘復興航空公司班機返回澎湖，並於翌日即28日晚上8、9時許，搭乘由不知情張國禎所駕駛之自小客車前往馬公市光榮里靈蓮堂前，惟被告癸○○卻未將上開2包愷他命交與被告被告寅○○，反將該2包愷他命交與友人陳倏堅吸食。因認被告寅○○、癸○○2人均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實四）。

四、被告巳○○、寅○○、第三人蘇雅立（另由警方偵辦中）3人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得運輸、轉讓、持有及施用，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由被告寅○○、巳○○2人先於103年8月6日下午5時許向蘇雅立購買愷他命未果後，被告巳○○遂詢問蘇雅立是否願意幫忙前往臺灣購買愷他命返澎，蘇雅立應允後，被告巳○○、寅○○旋於翌（7）日上午7時許一同前往尋找蘇雅立，由被告巳○○交付5,000元現金予蘇雅立，蘇雅立即於同日上午8時30分許，搭乘立榮航空公司班機前往臺南市後，在不詳時地向不詳藥頭販入價格5,000元、重約10公克之第三級毒品愷他命後，夾藏在身上，並於同日下午6時30分許搭乘立榮航空公司班機返回澎湖，再由被告寅○○駕車搭載被告巳○○前往接機，由蘇雅立在車上將甫購得之前揭愷他命交與被告巳○○，被告巳○○則交付5,000元予蘇雅立，作為其運輸愷他命之酬勞及交通費用。因認被告巳○○、寅○○2人均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌等語（即起訴書犯罪事實五）。

貳、按毒品之為運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第三五四一號參照）。又毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。而所謂「零星夾帶」毒品係指行為人無運輸犯意，為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品者而言（最高法院104台上字第3913號判決意旨參照）。再者，運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，是法院審認被告是否具有運輸之犯意時，即應綜合全案事證而為認定。

參、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

肆、本件公訴人認被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告等人於警詢及偵查中之自白、㈡證人陳○翰於警詢及偵查中之證述、㈢航空公司函覆被告寅○○、癸○○、蘇雅立之搭乘班機紀錄、㈣被告巳○○、寅○○、辛○○尿液檢驗報告、㈤證人己○○尿液檢驗報告等件，為其主要論據。

伍、被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○等人及其等辯護人之辯護要旨如下述：

一、被告巳○○供稱：伊毒品買來是要自己施用，沒有販賣也沒有要送給誰，一次大概都買2,000元至5,000元，5,000元大概可以買5克，2,000元應該只有1.5克等語；其辯護人稱：被告係為供自己施用而自臺灣攜帶微量毒品返回澎湖，並無造成毒品擴散之危害，充其量僅為持有第三級毒品。又持有第三級毒品行為，除數量達20公克以上另成立加重持有第三級毒品罪外，單純持有第三級毒品之行為，毒品危害防制條例尚不處罰，依刑法第1條規定，自應諭知無罪等語。

二、被告寅○○供稱：上開公訴人所指一、二、四部分，伊承認確實有把愷他命帶回來澎湖，但其等用意是要自己施用，沒有運輸犯意；三部分，伊當時跟癸○○去臺灣玩，伊在房間吸食毒品，當時買了7、8克，想說放2小包在癸○○那邊，等隔天起床後，去他房間他已經不在，才發現愷他命已經要被癸○○帶回澎湖了等語；其辯護人稱：被告寅○○將毒品夾藏身上攜回澎湖，目的係吸食之用，難認成立運輸毒品罪等語。

三、被告辛○○供陳：伊與巳○○、寅○○一起買愷他命，共買6,000元，伊的部分係2,000元，被告寅○○有給伊帳戶，伊請伊女友鄭若蓁去匯錢，匯3萬7,000元，其中6,000元係買毒品錢，3萬1,000元係被告寅○○借的，帳戶不知係誰的等語；其辯護人稱：請審酌運輸毒品罪之構成要件等語。

四、被告癸○○陳稱：伊當時跟寅○○去臺灣玩，那時住飯店，伊過去寅○○房間找他，看到他在吸毒，伊要回房間睡覺，寅○○說先放2小包在伊身上，隔天一早伊趕著去搭飛機，就把毒品帶回澎湖，伊沒有吸食毒品，這2包毒品伊後來丟給朋友陳倏堅等語；其辯護人稱：同上一所述，另稱至於轉讓偽藥與陳倏堅一節，僅為被告之自白，並無任何補強證據，自無法認為成立轉讓偽藥罪等語。

陸、本院查：

一、被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○就上開時間有將愷他命夾藏於身上並攜回澎湖等事實坦承不諱，並有卷附之遠東航空股份有限公司104年4月9日行銷字第1040277號函附寅○○之搭乘紀錄、復興航空運輸股份有限公司104年4月10日機價字第0000-0000號函附寅○○、癸○○之搭乘紀錄、立榮航空股份有限公司104年4月17日立航字第20150326號函附蘇雅立之搭乘紀錄（見759偵卷四第19至35頁）可佐，是此部分事實，應堪以認定。

二、被告巳○○、寅○○、辛○○有施用第三級毒品愷他命惡習等情，亦有卷附之強制採驗許可書、澎湖縣政府警察局刑事警察大隊尿液鑑驗年籍資料對照表、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等可憑（見99他卷一第178至180、202至204頁、99他卷二第136至138頁、759偵卷三第11、17、25頁）。且被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○之住居所均在澎湖之事實，亦有卷附之本院審判筆錄可稽（見本院卷三第3頁正反面）。

三、綜上以觀並審酌被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○攜回澎湖之愷他命數量不多，確有可能僅係攜回供己施用，亦無證據證明被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○有供自己施用以外之意圖或犯行。是其等應係為圖施用方便，自行於國內相距兩地往來時，利用隨身攜帶之方式而夾帶少量毒品返回澎湖，並無導致毒品擴散之結果發生，難認其等有何運輸第三級毒品之犯意。

柒、綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告巳○○、寅○○、辛○○、癸○○確有公訴意旨所指之運輸第三級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明其等確有公訴人所指上開犯行，則本件運輸第三級毒品犯罪均不能證明，依法自應就此部分為其等無罪之諭知。

捌、起訴書犯罪事實欄六關於被告辛○○與同案被告己○○分別涉犯教唆公務員洩漏國防以外之秘密消息罪及公務員假借職務上之機會，故意無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪部分，業經本院另行審結，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、刑法第38條第1項、第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官辰○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 陳順輝