最高法院107年度台上字第2079號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2079號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官越方如

上訴人

即被告

劉運寶

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月15日第二審判決（106 年度上訴字第2991號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第26755號、105年度偵字第2606號、105年度毒偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一、三）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉運寶如其附表一編號1至4、7至10、13至15 部分販賣第一、二級毒品犯行之科刑判決，改判論處被告附表一上開編號所示販賣第一、二級毒品（均累犯）罪刑，並維持第一審所為關於論處被告如其附表一編號5、6、11、12、16所示販賣第一、二級毒品及附表三所示加重持有第二級毒品（均累犯）罪刑之判決，駁回被告此部分之第二審上訴，並就被告所犯附表一、三所示之罪宣告之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑12年，固非無見。

二、惟查：刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。又執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，惟需其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，始得認為適法。數罪併罰定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經一起定其執行刑，其中數罪經變更其宣告刑後再與原其他宣告之刑重定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。原判決就被告所為附表一、三之事實認定與第一審相同，而以第一審未能區別被告就附表一所示，販賣第一、二級毒品犯行，所獲利潤之犯罪情節，就販賣同一價格之毒品，逕為相同之量刑，附表一編號1 至4 、7 至10、13至15之販賣第一、二級毒品犯行，尚未收取對價，且未及審酌被告於原審審理時方詳細陳明之智識程度、工作收入、家庭成員等家庭生活經濟狀況（原審卷第154 頁）予以撤銷改判。惟上開有關第一審未及審酌之被告家庭生活經濟狀況，屬被告所犯各罪科刑時均應審酌之事項，原判決既以第一審未及審酌為由，撤銷第一審關於附表一編號1至4、7至10、13至15 部分之罪刑，為何就同樣未及審酌上開事項即予量刑之附表一編號5、6、11、12、16及附表三部分，認第一審量刑妥適而予維持？又第一審認定被告犯附表一、三所示之罪，就附表一所示販賣第一、二級毒品共16罪部分，分別量處3 年10月至8 年不等之有期徒刑，就附表三所示加重持有第二級毒品部分，量處有期徒刑1年，合計86年2月，定應執行有期徒刑17年6月。原審撤銷第一審關於附表一編號1至4、7至10、13至15部分之罪刑，改判後上開11罪之宣告刑，均較第一審所量刑度減少有期徒刑2 月，是原審附表一、三各罪合計宣告刑較第一審減少有期徒刑1年10（即84年4月），卻定其應執行刑為有期徒刑12年，較第一審判決遽減5年6月。原判決並未具體說明第一審判決所定應執行刑究有何不當，或有何事由，足以於宣告刑較第一審判決減少1年10 月之情況下，所定應執行刑卻折減5年6月？不僅判決理由不備，原審量刑之職權行使，能否謂合於比例、平等及罪刑相當等原則？得據為上開判斷之基礎事實仍有不明，有待調查釐清。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決附表一、三部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、關於附表二檢察官上訴部分，及被告上訴部分：

一、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。

二、檢察官不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，就被告所犯附表二所示轉讓禁藥罪部分，應視為已上訴。然其於民國107 年4 月9 日提出之上訴書，未敘及附表二部分之上訴理由。被告不服原審判決，於107 年3 月27日提起上訴，並未敘述理由。迄今均逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，檢察官就附表二部分之上訴、被告之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條後段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭