最高法院107年度台上字第2500號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2500號

上訴人

蔡卓蒔

選任辯護人

呂緯武律師

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月9日第二審更審判決（106 年度金上更㈠字第23號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第19487 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡卓蒔有如原判決犯罪事實欄一㈡所載共同非法經營銀行業務之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑（另犯共同以非法買賣外匯為常業罪部分，已經原審判決確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：㈠、上訴人於歷審均自白犯罪、主動繳回犯罪所得，且原判決關於犯罪事實欄一㈠部分，就第一審及第二審之上訴審與更審判決相較，原判決係適用較輕之管理外匯條例，即整體犯罪質量均下降；然第一審及第二審上訴審判決雖適用較重之銀行法，卻量處有期徒刑1 年並予以緩刑，而原判決適用較輕之管理外匯條例，總刑度卻高達有期徒刑1 年2 月，此已明顯違反比例原則及罪刑相當原則，更未於理由中說明加重之事由，自有判決理由不備之違誤。㈡、上訴人發生新犯罪紀錄係在更審前的第二審上訴審判決作成後，依刑法第74條得宣告緩刑之立法目的，應目的性限縮為「犯罪前」無犯罪紀錄或長期無犯罪紀錄之人，以補救自由刑所造成過度矯正之弊端；然原判決援引本院54年台非字第148 號判例之意旨，不問被告犯罪時間之前或後均屬之，而未給予本案上訴人緩刑宣告，顯與刑罰具有教化功能之目的相違，並非適法等語。

四、惟查：而刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已具體審酌刑法第57條各項量刑因子，並說明上訴人明知非銀行業者，依銀行法規定除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟貪圖國內外匯兌業務可賺取匯差、手續費而為本件犯行，有害政府對於國內外匯兌業務之管理，影響國內金融秩序；並衡酌其匯兌外幣或人民幣之犯罪動機、持續期間、匯兌金額、對象、所生危害、參與分工程度；兼衡其智識程度，經濟狀況，犯後坦承犯行，深知悔悟之態度，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑11月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上既未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使；且本件係檢察官提起第二審上訴，原判決復係以第一審判決適用法條不當而撤銷之，亦無違反不利益變更禁止原則之可言，自不得執以指摘原判決量刑違法。又按刑法第74條規定宣告緩刑之要件，係以被告受2 年以下有期徒刑，拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，並以前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始克相當。原判決已說明上揭所謂「曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，係指凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。而查，上訴人前於105 年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺北地方法院於105 年11月21日以105 年度交簡字第2992號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，於105 年12月6 日確定，並於106 年1 月16日易科罰金執行完畢（參見原審卷第27頁反面），是上訴人本件尚與緩刑要件不符，無從依刑法第74條第1 項規定，對上訴人宣告緩刑等情（原判決第11至12頁）。原審審酌上訴人前揭情狀，認其不符合宣告緩刑之要件，已記明其理由，因就上訴人科處之刑，以不符合緩刑之要件，而未予諭知緩刑，亦不違法。上訴意旨猶執前情，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭