最高法院107年度台上字第2760號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2760號

上訴人

劉啓德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月25日第二審判決（107 年度上訴字第524 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第5204號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人劉啓德有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑1 年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人固有簽署同意驗尿之勘察採證同意書，惟上訴人遭警逮捕致人身自由受拘束，不敢為反對表示，此同意係被迫非自願，該同意書不足為上訴人同意採尿之依據。㈡警方逮捕上訴人時，並未查扣任何與毒品有關之證物，除上訴人為毒品通緝犯及曾有毒品前科外，並無其他足以懷疑上訴人施用毒品之「相當理由」，不符刑事訴訟法第205 條之2 規定，是其所採集之尿液屬違法取得之證據云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，自不得任意指為違法。原判決就上訴人抗辯：警方未經上訴人同意，即任意對上訴人採集尿液，屬違法取證云云，如何不予採信，已詳敘其論斷；核其論斷，與證據法則無違。上訴意旨㈠猶執前詞指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈡司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡。卷查本件上訴人前因施用第一級毒品罪經判處有期徒刑9 月確定，因未到案執行，經臺灣新北地方檢察署發布通緝（見偵卷第13、18頁），於民國106年4月22日為警緝獲，自屬依法受逮捕之受刑人；本件警詢筆錄載明上訴人已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以上訴人有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信上訴人仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依案內相關證據資料憑以判斷，縱然上訴人拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，上訴意旨㈡指摘原判決採證違法云云，自屬無據，洵非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨置原判決所為論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯施用第二級毒品不得上訴第三審之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭