最高法院107年度台上字第2783號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2783號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲

上訴人

徐小凡

選任辯護人

陳亮佑律師

上訴人

朱星豪

被告

徐政宇

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月14日第二審判決（105 年度原上訴字第15號、105 年度上訴字第917 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第9815、14446 、14598 、16057 、17662 號，104 年度少連偵字第78、107 號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第17662 、23161 、26642 號，104 年度少連偵字第107 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決關於徐小凡〈1 罪〉及徐政宇〈共3 罪〉部分，以及原判決關於朱星豪所犯如其附表一編號1 至5及附表二編號16、17所示加重詐欺取財共7 罪部分）：

一、本件原判決認定上訴人徐小凡、朱星豪，及被告徐政宇，與洪竫誠、李宇憲、葉治能（上開3 人均已判刑確定）等人，自民國103 年8 月間起，陸續加入以姓名年籍不詳、綽號「金哥」、「漢哥」、「大哥」等成年男子為首，由臺灣及大陸地區成員共同組成之詐騙集團，徐政宇擔任銀行自動櫃員機提領詐騙款項之「車手」，朱星豪擔任指派、遙控「車手」面交並向「車手」收取贓款工作，徐小凡則擔任向面交「車手」收取詐騙款項之角色。徐小凡有其附表一編號8 所示共同行使偽造公文書及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行；徐政宇有其附表一編號6 及附表二編號16、17所示共同行使偽造公文書及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行；朱星豪有其附表一編號1 至5 及附表二編號16、17所示共同行使偽造公文書及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審對於徐政宇科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論徐政宇以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財共3 罪，依序量處有期徒刑10月、8 月及10月，並均諭知相關之沒收，復合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月。另維持第一審依想像競合犯關係從一重論徐小凡以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，量處有期徒刑1 年2 月，並宣告相關之沒收，及維持第一審依想像競合犯關係從一重論朱星豪以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財共7 罪，分別量處如其附表一編號1 至5 及附表二編號16、17「主文欄」所示之刑及諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回徐小凡及朱星豪在第二審對於上開部分之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、本件原判決就其附表一編號6 及附表二編號16、17所示徐政宇共同行使偽造公文書，及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，認其各次犯行均係觸犯刑法第216 條、第211條之共同行使偽造公文書罪，及刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，並均依想像競合犯關係從一重論徐政宇以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財共3 罪，復敘明徐政宇所犯上開3 罪在客觀上難認足以引起一般之同情，亦無若宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而均無依刑法第59條酌減其刑之必要（且未說明徐政宇有其他減刑事由），而就其所犯上述3 罪分別量處有期徒刑10月、有期徒刑8 月及有期徒刑10月，並均諭知相關之沒收（見原判決第11頁第10行至第12頁第16行、第67頁附表一編號6 「主文欄」所示、第73、74頁附表二編號16、17「主文欄」所示）。然刑法第339 條之4 第1 項第1 、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金。」原判決對於徐政宇所犯上述加重詐欺取財3 罪，並未說明有何減刑之事由，卻分別量處徐政宇有期徒刑10月、有期徒刑8 月及有期徒刑10月，顯低於刑法第339 條之4 加重詐欺取財罪之法定刑；究竟徐政宇就其所犯上述3 罪部分，是否有法定減刑事由？若否，何以原判決就其所犯上述3 罪均量處低於上開罪名法定刑之有期徒刑？其原因何在？原判決對此項疑點未加以論述說明，本院自無從為原判決此部分適法與否之審斷，難謂無判決理由欠備之違法。

㈡、刑事法所謂之「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，與犯罪成立後應如何諭知沒收，並非相同之概念，尚不宜混為一談。刑法第219 條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」雖係義務沒收之規定，且不問屬於犯人與否均應諭知沒收，但仍以該偽造之印章、印文或署押，與被告所參與之犯罪有關者，始須在該被告之主文欄諭知沒收，而非謂與被告所參與犯罪無關之偽造印章、印文或署押，亦均應在被告主文罪刑項下諭知沒收。

⒈原判決附表三編號20所示之「臺北地檢署公證部門收據」壹紙（其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚），係與原判決附表五編號6 所示之犯罪有關，而該部分業經原判決以陳冠倫及葉治能被訴加重詐欺取財之罪證均有不足，而為其2 人無罪之諭知（見原判決第59頁倒數第6 行至第62頁第3 行）。另原判決附表三編號18及19所示之偽造公印文則係與其附表一編號9 所示洪竫誠，及同附表編號12所示洪竫誠與葉治能犯罪有關，是前揭3 部分（即原判決附表五編號6 及附表一編號9 及12所示之犯罪）均與徐小凡、朱星豪及徐政宇本件所參與之犯罪事實無關，乃原判決仍分別於其附表一編號8 「主文欄」所示徐小凡罪名項下、同附表編號6 「主文欄」所示徐政宇罪名項下，及同附表編號1至5 「主文欄」所示朱星豪罪名項下，均將上開偽造之公印文（連同其餘如原判決附表三編號1 至17號所示偽造之公印文）一併宣告沒收，依上述說明，自有未洽。

⒉原判決附表三編號1 至7 所示之偽造公印文係與原判決附表一編號1 所示朱星豪、劉晉瑋及洪竫誠犯罪有關，而與徐小凡及徐政宇所參與之犯罪事實無涉。原判決附表三編號8 所示之偽造公印文係與其附表一編號2 所示朱星豪及劉晉瑋所參與之犯罪（已判刑確定）有關，亦與徐小凡及徐政宇所參與之本件犯罪無涉。原判決附表三編號9 至16所示之偽造公印文則係與其附表一編號5 所示朱星豪、劉晉瑋及洪竫誠所參與之犯罪事實有關，亦與徐小凡及徐政宇所參與之本件犯罪無涉。原判決附表三編號17所示之偽造公印文，則係與其附表一編號8 徐小凡、葉治能及洪竫誠所參與之犯罪有關，與朱星豪及徐政宇所參與之本件犯罪無涉。本件徐小凡僅參與如原判決附表一編號8 所示之犯行，徐政宇就原判決附表一所示之犯罪部分僅參與其中編號6 所示之犯行，朱星豪就原判決附表一所示之犯罪部分僅參與其中編號1 至5 所示之犯行，乃原判決將與徐小凡、徐政宇及朱星豪本件所參與犯罪無關之偽造公印文，分別於渠3 人本件犯罪主文欄之上開罪名項下宣告沒收（見原判決第64至68頁附表一編號1 至6、8 之「主文欄」所示），亦有未合。

㈢、原判決事實欄標題二記載朱星豪與李宇憲均為成年人，明知葉○○（詳細名字及年籍均詳卷，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）為14歲以上未滿18歲之少年，竟共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，參與上開詐騙集團，由該詐騙集團成年成員利用電話聯絡，並冒用檢察官名義，向如原判決附表二編號16、17所示之被害人，佯稱其涉嫌詐欺或洗錢，須凍結所有帳戶，並將存款轉匯至指定之監管帳戶為由，致被害人陷於錯誤，依詐騙集團成年成員之指示，分別於原判決附表二編號16、17所示時間，匯款至同上附表編號16、17所示帳戶中，再由李宇憲依該詐騙集團成年成員指示，將同上附表編號16、17所示帳戶之提款卡及工作手機交予朱星豪，由朱星豪指派少年葉○○提領如同上附表編號16所示詐騙款項新臺幣（下同）60萬元其中之30萬元，並指派有共同加重詐欺取財犯意聯絡之徐政宇提領如同上附表編號16所示其餘之詐騙款項30萬元，及同上附表編號17所示詐騙款項6 萬元等情（見原判決第5 頁第12行至第6 頁第1 行）。倘若無訛，則原判決係認定朱星豪與李宇憲均為成年人，其等均明知葉○○為14歲以上未滿18歲之少年，而與葉○○共同實行如原判決附表二編號16、17所示2 次犯行。惟其理由欄僅說明朱星豪與李宇憲均為成年人，而原判決附表二編號16所示之共同正犯葉○○，行為時為12歲以上未滿18歲之少年，故朱星豪、李宇憲就如原判決附表二「編號16」所示犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑云云（見原判決第50頁第12至19行）。然其對於具有相同情形之朱星豪及李宇憲與少年葉○○共同實行如原判決附表二「編號17」所示之犯行，卻並未依上開規定予以加重其刑，復未說明此部分何以不依上開規定加重其刑之理由，致原判決此部分是否有不適用法則之違法即無從審斷，難謂無判決理由不備之違法。

㈣、本件第一審判決就朱星豪所犯如原判決附表二編號16、17所示2 次犯行，認均係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（見第一審判決第46頁第4 至6 行）。然原判決則認朱星豪就其附表二編號16、17所示犯行，均係犯刑法第216 條、第211 條之共同行使偽造公文書罪，及刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，並認其所犯上述2 罪具有想像競合犯關係而從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（見原判決第47頁倒數第3 至6 行、第49頁第11至21行）。是原判決對於朱星豪此部分論罪暨所適用之法條均與第一審判決有所不同，自應就第一審判決關於此部分予以撤銷改判，始為適法。乃原判決卻以第一審判決就朱星豪有罪部分之認事用法均無不當，而將第一審關於朱星豪所犯上開2 罪部分之判決予以維持，而駁回朱星豪在第二審對上開2 罪之上訴（見原判決第22頁第4 行），依上述說明，亦有理由欠備及適用法則不當之違誤。

㈤、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違法情形，涉及有無加重或減輕事由之認定，事實未臻明瞭，本院無從據以自為判決，因認原判決關於徐小凡（即原判決附表一編號8 所示加重詐欺取財部分）及徐政宇（即原判決附表一編號6 及附表二編號16、17所示加重詐欺取財共3 罪）部分，及原判決關於朱星豪所犯如其附表一編號1 至5 及附表二編號16、17所示加重詐欺取財共7 罪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分（即原判決就朱星豪所犯如其附表二編號1 至15、18至20所示加重詐欺取財共18罪部分）：

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人朱星豪有其事實欄所載三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財共12次（即其附表二編號1 、3 、5 、7 至9 、11、14、15、18至20所示）、三人以上共同詐欺取財共4 次（即其附表二編號2 、6 、10、12所示），及三人以上共同詐欺取財及共同詐欺得利犯行（即其附表二編號4 、13所示部分），因而維持第一審論朱星豪以三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財共12罪、三人以上共同詐欺取財共6 罪，其中附表二編號1、4 、7 至15、18至20所示犯行部分並均依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑後，分別量處如其附表二編號1 至15、18至20「主文欄」所示之刑之判決，而駁回朱星豪在第二審對上開18罪之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於朱星豪所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開18罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、朱星豪上訴意旨略以：

㈠、李宇憲及陳家鈞（業經判決無罪確定）所為不利於伊之供述或證詞，本質上係屬於共同正犯之自白，仍須有其他相關補強證據，始得採為伊犯罪之證據。原判決並未調查有無其他相關補強證據，僅憑共同正犯李宇憲、陳家鈞所為不利於伊之陳述，遽認伊有如原判決附表二編號1 至15、18至20所示之犯行，殊屬可議。

㈡、證人葉○○雖於偵訊時證稱：朱星豪於104 年1 月14日後有繼續參與詐欺集團云云，惟其在第一審已明確改稱：朱星豪自104 年1 月14日警方搜索後，並未再繼續參與詐騙集團等語。原判決僅採信葉○○於偵訊時所為不利於伊之證詞，作為伊犯罪之證據，卻未說明葉○○於第一審所為對伊有利之證詞，何以不足採取之理由，自屬不當。又本件第一審判決僅以銀行之自動櫃員機監視器所錄得前往提領詐騙款項者之翻拍照片，與伊戴口罩之照片「相似」，即作為不利於伊之認定，殊有未合。伊於原審曾聲請將該監視器錄影翻拍照片送請法務部調查局鑑定，以確認伊是否即係該監視器錄影翻拍照片中之人。然原審就伊上述聲請並未予以調查，亦未說明何以不予調查之理由，遽採上述監視器錄影翻拍照片作為伊犯罪之證據，亦有未合云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑朱星豪所為不利於己部分之供述、證人李宇憲、徐政宇、陳家鈞、朱○○、葉○○之證述，告訴人王廷宇等人關於被害情節之證（陳）述，以及卷附其他相關文書等證據資料，認定朱星豪有本件如原判決附表二編號1 至15、18至20所示之犯行，已詳述其憑據及理由，對於朱星豪否認參與此部分犯行之辯解如何均不足以採信，亦在其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第38頁倒數第8 行至第44頁第11行），核其論斷，於法尚無違誤。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項相關證據資料認定朱星豪有上揭18次犯行，並非未調查其他相關補強證據，僅憑李宇憲及陳家鈞之指證，作為其犯罪之唯一證據。朱星豪上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，對於原判決採證職權之適法行使任意加以指摘，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、朱星豪於106 年5 月4 日原審準備程序時雖聲請將第一審卷四第186 頁所附其本人之照片與卷附監視器所錄得前往銀行自動櫃員機提領詐騙款項者之翻拍照片（警五卷第37頁、第44頁背面、警八卷第6 、10、11頁）送請法務部調查局鑑定，以確認上開監視器所錄得前往提領詐騙款項者是否為其本人（見原審105 年度原上訴字第15號卷一第15頁背面）。原審已依其聲請將上開監視器錄影之翻拍照片及朱星豪照片送請法務部調查局鑑定，惟經該局鑑定結果覆稱：因待鑑人像均以口罩遮掩口鼻，僅具部分人臉特徵，而警五卷、警八卷內所附待鑑圖片皆為監視器錄影之翻拍畫面，圖像解析度不佳，人臉部分占畫面比例過小，臉部比例失真，無法做為人像比對依據，歉難比對是否為同一人等旨，有法務部調查局106 年6 月29日調科伍字第00000000000 號函所檢送之鑑定書在卷可憑（見原審同上卷第108 至110 頁）。朱星豪上訴意旨謂原審就其所聲請調查或鑑定之上述事項並未予以調查，亦未說明何以不予調查之理由云云，依上述說明，尚與卷證資料不符，其執此指摘原判決不當，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、證人之證述縱有先後不符或彼此互相歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌相關情節，作合理之比較，依據經驗與論理法則加以判斷，以定其取捨，非謂一有不符或略有歧異，即全然不可採信。本件原判決已說明朱星豪雖否認參與如其附表二編號1 至15、18至20所示之犯行，惟朱星豪有參與此部分犯行，業據李宇憲於警詢、偵訊及第一審、陳家鈞於警詢及葉○○於偵訊時供（證）述在卷，復參以朱星豪與葉○○均係鄰居且互相熟識，李宇憲、陳家鈞與朱星豪亦素無仇怨，其等自無設詞誣陷朱星豪之必要，因認朱星豪否認此部分犯行之辯解均不足採信等旨甚詳（見原判決第42頁倒數第3行至第44頁第11行），核其論斷，與證據法則尚屬無違。至李宇憲、陳家鈞與葉○○所為不利於朱星豪之陳述，其中關於該詐騙集團成員犯罪之分工，彼此擔任之角色、報酬比例或交付贓款等犯罪過程及相關細節部分，彼此雖略有出入，但對於朱星豪參與本件加重詐欺取財犯行之主要事實所述尚無重大歧異。原判決綜合上述證人之陳述以及朱星豪之供述暨卷內相關證據資料，認為上述證人所為不利於朱星豪之陳述為可信，因而採為朱星豪犯罪之證據，依上述說明，尚難遽指為違法。朱星豪置原判決上開明確之論斷說明於不顧，仍執陳詞任意指摘原判決採證認事不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、至朱星豪其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對上述18罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭