最高法院107年度台上字第2793號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2793號

上訴人

徐憶貞

選任辯護人

江大寧律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月14日第二審判決（106年度上訴字第885號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第3095、5088、5553號，105年度偵緝字第59 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號〔下稱編號〕5、9、11、12、15、16及18）部分

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人徐憶貞如其編號5 、9、11、12、15、16及18（下稱系爭7次犯行）所示販賣第二級毒品（累犯）共7 罪刑及沒收部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，即被告所供出之毒品來源，如與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯，因而查獲其他正犯或共犯者，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典。

三、卷查上訴人就所犯販賣毒品各犯行，於第一審及原審均主張其有供出上手，而有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等情，有相關筆錄可稽（見第一審卷第201 頁、原審卷第57頁）。原判決亦肯認上訴人有供出毒品來源，因而查獲蔡志龍之事實，並就上訴人所犯相關部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。惟就系爭7次犯行部分，則以：販賣毒品之時間，均係在蔡志龍被查獲而經起訴判決之民國104年10月14 日販賣第二級毒品甲基安非他命行為之後，尚難認其於各該編號有供出毒品來源，並因而查獲為由，認均無該一規定之適用（見原判決第12、13頁）。然查：

（一）依原判決所參酌之另案（臺灣屏東地方法院106 年度訴字第83號）判決，係認定蔡志龍於104 年10月14日出售甲基安非他命予上訴人（係與黃素建共同買受），交易金額新臺幣（下同）7,000 元等情，有該判決在卷可憑（見原審卷第156頁背面）。如果無訛，上訴人於104年10月14日有向蔡志龍販入甲基安非他命，而依原判決事實認定，本件上訴人所為編號5、9、11、12、15、16部分之犯行，既均在104年10月14 日上訴人向蔡志龍販入甲基安非他命之後，則上訴人之各該犯行，其毒品來源是否來自蔡志龍（即向蔡志龍販入後，伺機出售），此部分攸關有無前揭規定適用之事實，仍欠明瞭。原審未予調查、釐清（此部分由上訴人向蔡志龍販入甲基安非他命後，其購得之數量，是否足供其前揭多次之出售，即可明瞭），遽認無該項規定之適用，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。

（二）關於編號18部分，依原判決事實之認定，係上訴人於 103年8月31日凌晨3時30分後不久，出售甲基安非他命1 小包予洪崇銘。原判決理由卻以上開行為，在蔡志龍被訴於104年10月14 日販賣甲基安非他命予上訴人之後，認無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。其理由之說明，與所引之證據資料，顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。關於此部分究有無前揭規定之適用，原審未為實質之必要調查，即予判決，亦有調查未盡之違誤。

四、上訴意旨指摘及此，為有理由，因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於編號5、9、11、12、15、16及18部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即編號1至4、6至8、10、13、14、17）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如編號1至4、6至8、10、13、14、17所記載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於其編號1至3、6至8、10、13、14、17所示上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人犯如編號1至3、6至8、10、13、14、17所示之10罪刑（即共同販賣第二級毒品3罪、販賣第二級毒品7罪，均累犯，各處有期徒刑）及沒收。另維持第一審關於論處如其附表一編號4 所示幫助販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）及沒收，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。本件關於編號4 部分，依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：黃宏益以其持用之行動電話撥打上訴人持用之行動電話門號，欲向上訴人購買甲基安非他命，惟因上訴人不克前往，遂介紹黃宏益與自稱「洪國展」之成年男子聯絡，由「洪國展」自行與黃宏益相約在 104年10月5日下午1時30分許，在屏東縣高樹鄉舊庄村附近十字路口交易，幫助「洪國展」以1,000 元價金販賣甲基安非他命1 小包予黃宏益等情。迭據上訴人坦承不諱，並有證人黃宏益之證言及相關通訊監察譯文可佐。因而論處上訴人幫助販賣第二級毒品罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴人於法律審之本院，始爭執其未予「洪國展」任何助力，是否有正犯「洪國展」之存在，尚欠明瞭等新事實，指摘原判決依幫助犯論處其罪刑，有所違誤。此一指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、關於編號4部分，有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，原判決已說明：該部分係由上訴人介紹黃宏益向「洪國展」購賣毒品，其來源並非蔡志龍，如何無該項規定適用之理由。上訴意旨仍憑己意而為爭執，殊非上訴第三審之合法理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決以第一審已就上訴人所犯如其編號4 所示之罪，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，所為刑之量定，核屬允當，而予維持。對於上訴人所犯如編號1至3、6至8、10、13、14及17所示之罪部分，則予撤銷改判，經審酌一切情狀，而為量刑。前揭所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就本件前揭部分如何不符該規定，無從予以減輕其刑之理由，已闡述明確，亦無違法可言。上訴意旨就量刑等裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、依上所述，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭