最高法院107年度台上字第3101號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3101號

上訴人

黃冠彰

選任辯護人

趙禹任律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年1月9日第二審判決（106年度上訴字第1141號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人黃冠彰犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑之判決（處有期徒刑），駁回上訴人之第二審上訴。

二、上訴意旨略以：上訴人於民國105年4月中旬，於同一時間、地點，基於同一個主觀犯意，一次製造以玩具槍改造之手槍2支與子彈數顆，其中一支改造手槍與部分子彈因於105 年5月間借給林伽（原名林承諭）而遭警查獲，上訴人因此被依非法製造槍枝罪判處有期徒刑3年4月確定（即臺灣高雄地方法院105年度重訴字第38號、原審法院106 年度上訴字第380號判決，下稱前案），本案應為前案之既判力所及，原審未為免訴判決，有所違誤；又警員尚未發覺本件槍、彈為何人製造以前，上訴人即主動告知係上訴人所製造，司法應對此誠實表現給予自首之寬典；本案客觀上有情堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦非適法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載製造槍枝、子彈之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。並詳加敘明：本案槍、彈係105年4月27日14時10分被查獲，則其製造時間應在105年4月27日以前，上訴人前案借槍、彈給林伽而被查獲之時間，為105年6月29日，二者相隔已2 月有餘，又在不同地點被查獲，參以其他卷內證據資料，可見本案與前案之槍、彈非出於同一製造行為等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑。依原判決確認之事實，本件係警員發覺、搜索而扣得槍、彈後，上訴人於警詢時方供述該槍、彈係其所製造等情，原判決因認不符合自首規定，不得依刑法第62條前段規定減輕其刑，亦無違法。

六、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決已說明上訴人所犯本件犯罪，客觀上無何足以引起一般同情之可堪憫恕情形之理由，其未適用該規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。

七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭