最高法院107年度台上字第3104號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3104號

上訴人

陳俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年1 月18日第二審判決（106 年度上訴字第1247號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第939號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳俊宏有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯裁判上一罪關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑1 年，並諭知相關之沒收銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理時均自白本件犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：本件警員對伊進行盤查時，伊即主動承認有施用毒品之犯行，並同意警員前往伊住處搜索，所為應符合自首之要件。乃原判決竟以伊無接受裁判之意思為由，認伊所為不符合自首之要件，殊有可議云云。

惟刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。原判決依據上述意旨，已說明上訴人為警查獲後雖主動交出海洛因5 包，然上訴人本件施用毒品犯行經檢察官起訴後，上訴人除於第一審審理時經合法傳喚，而無正當理由未到庭外，復經第一審法院對其拘提無著，嗣上訴人因另案入監執行始到案等情，有第一審送達證書、拘票及相關筆錄等附卷可稽，依上開所述情形，堪認上訴人並無接受裁判之意，因認其所為核與自首之要件不符等情綦詳（見原判決第6 頁第8 至26行）；核其論斷於法並無不合。是本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有何違誤之情形，僅泛言指摘原審認其所為不符自首之要件為不當云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人關於施用第一級毒品部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴不合法律上之程式，應予駁回，而無從為實體上審理，則與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係不得上訴於第三審法院之罪（第一、二審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭