臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1247號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1247號

上訴人

即被告

陳俊宏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第273 號，中華民國106 年10月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第939 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊宏前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度審訴字第122 號判處有期徒刑1 年（施用第一級毒品部分）、6 月（施用第二級毒品部分），再經本院以104 年度上訴字第738 號撤銷原判決，改判有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）、5 月（施用第二級毒品部分），最後經最高法院以105 年度台上字第311 號駁回上訴而確定（施用第一級毒品部分），上開2 罪復經本院以105 年度聲字第296 號裁定定應執行刑為1 年1 月確定，並於105 年11月29日執行完畢。

二、其前另因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於96年1 月3 日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以95年度毒偵字第1922號不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，復因多次施用毒品案件，先後經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第194 號判處有期徒刑6 月、99年度訴字第1103號判處應執行有期徒刑8 月、99年度訴字第1392號判處應執行有期徒刑1 年4 月、100 年度訴字第186 號判處應執行有期徒刑10月確定。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月16日22時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路00號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入注射針筒後施打之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年3 月16日22時35分許，警方在屏東縣○○鎮○○街000 號前執行巡邏勤務時，發現陳俊宏蹲於路邊而形跡可疑即趨前盤查，並告知陳俊宏若有違禁物品應自行拿出，陳俊宏旋自行交出其身上所有而用餘之第一級毒品海洛因5 包供警查扣，再於翌日即同年月17日9 時20分許，警方經陳俊宏之同意，至陳俊宏上開住處實施搜索時，陳俊宏復告知其用餘之第一級毒品海洛因1 包藏放處而經警查扣，共計經警扣得第一級毒品海洛因6 包（均含包裝袋，驗前合計淨重2.48公克、驗餘合計淨重2.46公克），再經警方採集其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始獲上情。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第31頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳俊宏於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱（見警卷第8 頁；偵卷第5 頁；原審卷第126 頁反面、144 頁反面；本院卷第31頁反面、33頁反面），並有下列證據足資佐證：

㈠被告為警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司106 年4 月20日報告編號:KH/2017/00000000 號濫用藥物檢驗報告暨屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品危害防制條例案尿液受檢人真實姓名對照表各1 份附卷可稽（見警卷第34頁、偵查卷第20頁）。

㈡扣案之粉塊狀檢品3 包、粉末檢品3 包，經送法務部調查局鑑驗之結果，確均含有第一級毒品海洛因成分（均含包裝袋，驗前合計淨重2.48公克、驗餘合計淨重2.46公克）無訛，有法務部調查局實驗室鑑定書1 份在卷可佐（見原審卷第67頁）。

㈢此外，復有搜索筆錄、扣押筆錄各1 份、扣押物品目錄表2份（見警卷第15、16頁、28至30頁）在卷可佐。

㈣另警方尚有在被告位於屏東縣○○鎮○○路00號之住處內查獲第一級毒品海洛因1 包之事實，有前揭搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，且該包海洛因與前開自其身上所查獲5 包海洛因為同一時間購買，且係供己施用，業據被告於警詢、偵查及原審法院審理時供述在卷（見警卷第7 頁反面；偵查卷第5 頁；原審卷第144 頁），復無證據證明該包海洛因係在其前揭施用毒品後才另外購買，自堪認該包海洛因亦係被告本案用餘之第一級毒品海洛因。

㈤基上，足認被告上開任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。被告有上述施用海洛因及甲基安非他命之行為，洵堪認定。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第528 號判決要旨參照）。經查，被告有事實欄所載之於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰。本件事證明確，被告有前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，自應依法論科。

三、論罪、累犯加重及有無自首減輕適用部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢又按刑法第62條所規定之自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言（最高法院105年度台上字第2412號判決意旨參照）。查屏東縣○○鎮○○街00○0 號、屏東縣○○鎮○○路00號，分別係被告陳俊宏居、住所，且有家人同住等情，業據被告供明在卷（見本院卷第33頁反面），然被告於106 年3 月16日經警查獲後，雖即自行交出5 包海洛因供警方查扣，有被告警詢之調查筆錄1 份在卷可稽（見警卷第7 頁），惟被告於原審法院審理時經合法傳喚應於106 年6 月23日到庭，而其無正當理由未到庭；復經原審法院拘提無著（應於106 年7 月19日拘提到院），嗣被告於106 年7 月27日始入監執行另案刑期等情，有送達證書、準備程序筆錄、拘票及報告書、原審法院訊問筆錄、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份存卷可考（見原審卷第55、57、71、79至89頁、95頁），足見被告雖有在其上述犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪之情，但其並無接受裁判之意思，至為灼然。則揆諸前揭說明，被告所為上述犯行，尚核與自首要件相違，本院自難依刑法第62條前段之規定斟酌是否減輕被告刑責。職是，被告主張其上述犯行，核與自首要件相當，應減輕其刑，尚難認於法有據。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，據予論罪科刑，固非無見；惟按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法（最高法院94年台上字第2131號判決意旨參照）。查原判決主文欄雖諭知「陳俊宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年」，然理由內對於科上述之刑如何依刑法第57條規定審酌一切情狀，併注意該條所列10款事項各節，均漏未審酌，則揆之上述判決意旨，自有判決理由未備之違法。被告上述意旨主張其上述犯行，核與自首要件相當，應依法減輕其刑，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯且身體健全，竟不知謹慎自持而吸食毒品，且曾因施用毒品案件，迭經執行觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案施用毒品犯行，足見其毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱；惟念及被告尚能坦承犯行，且施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，另考量其為高職畢業之智識程度，之前在家裡幫忙送貨、無小孩、未婚、每月收入約2 萬多元等（以上均見本院卷第34頁）一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

㈢扣案之粉塊狀、粉末共6 包，既經法務部調查局鑑驗係屬第一級毒品海洛因無訛，已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之海洛因粉末，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。另在被告上開住處扣得之該包海洛因亦為被告本案施用所剩餘，前已敘及，公訴意旨漏未聲請沒收，亦屬有誤，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。