最高法院107年度台上字第3105號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3105號

上訴人

徐偉桓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月28日第二審更審判決（106年度上更㈠字第65號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第2817 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人徐偉桓以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9月，並為相關沒收之宣告。

按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決認定上訴人有施用第一級毒品海洛因等情，已詳載所憑之證據及認定之理由，並以第一審未審認上訴人合於自首之要件，尚有未合，因而撤銷第一審關於此部分之判決，予以改判。而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第59條酌減其刑，並無不合。上訴意旨以其已知悔改，而家有母親需奉養，請求從輕量刑云云。係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭