最高法院107年度台上字第3166號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3166號

上訴人

楊同義

選任辯護人

吳秋麗律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年1月25日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第24號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第22929號、102年度偵字第12399、27569、28341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊同義有罪部分之判決，改判仍論上訴人以共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱: 第二次投標截止日，黃復明帶洪鴻章去找我，是叫我不要出標，不是叫我陪標，我說我自己要標，沒有標到就算了，而且在開標前我也不知道黃復明與洪鴻章合作投標，所以我未允諾黃復明或洪鴻章陪標。投標當天是因為區公所前面有黑道在攔人，我就將標單放在夾克裡面，從後面小門進去投標，才沒被擋標。我之前說黃復明應該知道我第二次投標金額，是因為預算金額是公開的，不是我有告訴黃復明我第一次投標金額云云。認與事實不符，不足採信，予以指駁說明：（一）依耀鴻營造有限公司（下稱耀鴻公司）之實際負責人黃復明、益鴻公司之實際負責人洪鴻章之證述，黃復明與洪鴻章商議合作承作高雄市永安區公所辦理之永安鄉北溝排水左右岸護岸改善應急工程（下稱北溝工程）標案後，為順利標取該項工程，除約定主標廠商為益鴻公司外，另合意各自尋找一家廠商陪標，以確保益鴻公司能夠得標，黃復明因此偕同洪鴻章去找岡正營造股份有限公司（下稱岡正公司）之實際負責人即上訴人。參以本件工程標案，係黃順益（永安區區長，已經判決確定）、黃復明及洪鴻章等人就交付回扣賄款「趴數」達成某程度之共識，黃順益才同意由益鴻公司擔任主標（內定）廠商，則黃復明、洪鴻章為達成符合三家廠商投標之要件及確保益鴻公司能夠順利得標之目的，必需另尋二家可掌握並同意「陪標」廠商參與投標；及洪鴻章確有商請張簡士農轉請張簡士暉以東濬營造有限公司（下稱東濬公司）名義陪標本標案乙節。可知黃復明於本標案第二次投標截標日，偕同洪鴻章去找上訴人之目的，在於商請上訴人同意陪標，以確保本標案符合政府採購法所定三家以上廠商投標之開標門檻，並使益鴻公司能順利得標。是上訴人辯稱：黃復明帶洪鴻章去找伊，只是叫伊不要投標，不是叫伊陪標云云。係避重就輕之詞，委無足採。（二）綜合上訴人之供述，洪鴻章、黃復明之證詞及稽之北溝工程開標決標紀錄，當次參與投標之廠商只有岡正公司、益鴻公司及東濬公司等三家廠商，其他前往投標廠商則遭王清俊等人攔阻而無法順利完成投標，上開三家廠商所出標價依序為新臺幣（下同）4460萬元、4450萬元及4510萬元，益鴻公司標價「4450萬元」與岡正公司標價「4460萬元」相較，僅低10萬元，而益鴻公司之投標金額4450萬元，又係黃復明所決定。益證上訴人確實在黃復明及洪鴻章至岡正公司商請陪標之前，即已將其第一次投標金額告知黃復明，黃復明始得在北溝工程第二次投標時，告知洪鴻章以低於岡正公司10萬元之金額投標。上訴人既於黃復明及洪鴻章商請其同意陪標時，明白告知其投標金額會跟第一次投標金額相同，而黃復明在此之前，又已經由上訴人之告知而知悉岡正公司第一次投標金額，則雖上訴人於黃復明偕同洪鴻章商請其陪標之時，未直接表明其第二次投標之具體金額，但其於明知黃復明已知其第一次投標金額之情形下，猶明白表示其第二次投標金額會與第一次投標金額相同，使與其競爭之黃復明、洪鴻章知悉其標價，其謂無同意陪標，而為真正投標，自不能採信。（三）復參酌北溝工程民國100年8月15日投標截止當日，黃順益及黃復明已授意王清俊等人在永安區公所外圍負責擋標（即外部圍標），此經證人吳武智、許清恭、楊正忠、陳志華、廖芷昀、調查員周昶佑等證述在卷，復有法務部調查局高雄市調查處100年8月15日行動蒐證錄影翻拍照片可憑。然上訴人當日前往投標，卻未有遭攔阻之情形。倘如上訴人所言其有意自行投標施作，衡情王清俊等人斷無輕易讓上訴人進入公所投標；尤其上訴人於第二次開標前，即已向黃復明、洪鴻章表明其參加第二次投標之意願，倘岡正公司非內定之陪標廠商，按理黃順益及黃復明自必授意王清俊等人在永安區公所外圍鎖定上訴人擋標，使其無法進入區公所投標。今上訴人既享有與益鴻公司及陪標之東濬公司相同未遭王清俊等人擋標之待遇，已可合理懷疑上訴人確係益鴻公司之陪標廠商。而本件開標結果，亦確實僅有益鴻公司、岡正公司及東濬公司等三家順利參與投標，此與黃復明及洪鴻章證述：當時我們有商議要找岡正公司及東濬公司陪標等情。完全吻合。可知除「內定」之益鴻公司及其他二家負責「陪標」之廠商外，其他親自前往投標之廠商人員，勢必遭王清俊等人攔阻而無法順利進入區公所投標。綜上以觀，堪認上訴人確無投標本件北溝工程之真意，而係應黃復明及洪鴻章之邀，同意以岡正公司名義陪標。所辯稱其未同意陪標云云。顯非真實，難予採信。（四）至於北溝工程第一次公告招標後，因黃復明之耀鴻公司未具乙級以上綜合營造之投標資格，乃有意與上訴人合作標取施作，以岡正公司名義投標，耀鴻公司負責施作，經上訴人與黃復明與黃順益洽談後，因上訴人無法同意黃順益之工程款回扣比例數額（約9%至10% ）而離去等情。似乎上訴人有不願與黃復明等人同流合污之情形，何以其在第二次投標時會幡然改悟配合陪標？此依黃復明於調詢所述: 依我們一般有在承作政府機關採購案廠商間的默契，永安區公所的標案也是一樣，區長黃順益決定後，有某一間主標廠商出線，其他的廠商就沒有意見，要借牌時，會先考慮相互認識的廠商，我和上訴人又有認識，故由我出面上訴人會比較願意變成陪標角色等語。可知在黃順益已內定主標廠商為益鴻公司情形下，上訴人既已無力挽回，則其經由相識之黃復明邀請而同意陪標，尚屬情理之常；尤其上訴人並非不願給付任何回扣予黃順益，僅係認為利潤只有得標金額之5%至6%，回扣金額太離譜等情，亦經上訴人於調詢供述明確。顯然倘在其認為合理成數之回扣範圍內，仍有交付回扣以換取內定為得標廠商之意願。是尚難僅以其拒絕黃順益之工程款回扣比例數額，即認其無可能再於事後同意擔任陪標廠商。（五）黃復明於第一審曾證稱北溝案第一次開標流標之後，上訴人沒有告訴我其第一次投標金額；或上訴人沒有答應我們陪標云云。黃復明於調詢及第一審稱：是我帶洪鴻章去岡正公司找上訴人，由洪鴻章和上訴人去談，洪鴻章自己進去，我就離開，所以借牌事宜不是我處理，是洪鴻章處理云云。洪鴻章於第一審證稱: 於第二次投標前未與黃復明一起去找上訴人云云。均係迴護之詞，不足資為有利於上訴人之認定等旨。

原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。

既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。

另查黃復明為原審上訴審前之同案被告，其於調查處之陳述，為上訴人以外之人於警詢之陳述，屬傳聞證據，於合於刑事訴訟法第159條之2或第159條之5之情形，乃具有證據能力。原判決已於理由說明其所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及上訴人、辯護人於原審審理時同意作為證據使用（原審卷第202頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力之旨。經核亦無不合。上訴意旨指摘原判決採黃復明於調查處詢問之陳述資為證據為違法云云。自非合法之第三審上訴理由。

綜上，上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經詳予說明指駁之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭