最高法院107年度台上字第3219號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3219號

上訴人

朱柏銜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月10日第二審判決（106 年度上訴字第1332 號 ，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第930 、1230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人朱柏銜有原判決犯罪事實欄所載犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共4 罪，均累犯，各處如原判決附表〈下稱附表〉編號1 至4 所示之有期徒刑，並合併定其應執行有期徒刑5 年2 月）及沒收宣告。

二、本件上訴意旨略以：

㈠依本院103 年度台上字第1110號判決意旨，所謂「供出來源」凡有助落實毒品查緝，應皆屬之，縱該嫌犯因故另案遭查獲，因被告供出毒品來源，始查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬被告供出毒品來源而查獲，即有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定適用。又被查獲者有供應毒品之情，而被告犯行時間早於被查獲者之販賣毒品時間，固無法直接證明其為被告犯行之毒品來源，惟依本院105 年度台上字第2082號判決意旨，仍可綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，證明該被查獲者確係被告之毒品來源，自仍有該條項規定適用；若一概以時序，速斷被查獲者必非被告犯行之毒品來源，係屬增加法律所無之限制，於法自屬不合。又倘以被告供出上手之該時點區分，就被查獲者於該時點後所為相關販毒行為，如均以實務見解否定該減免規定適用，而於該時點前查獲、起訴、判刑之販毒行為，亦多係檢警調查發覺之犯罪，則已然截堵該減免規定於實務運作成立之絕大多數可能性，與立法意旨迥然不合。上訴人供出朱世佳，且因而查獲，有助擴大毒品追查，且因上訴人之供述，始能確切得知犯罪事實，並查獲朱世佳有民國105 年11月之販賣第一級毒品犯行，本於間接推理作用，可推知朱世佳同年10月間有販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人，得知朱世佳確係上訴人本件之毒品來源，原判決未依該減免規定減刑，容有未洽。

㈡上訴人販賣甲基安非他命之價金分別為新臺幣（下同）500元、500 元、1000元、1000元，第2 次並無實際所得，其販賣總金額為2500元，係賺取自己可以施用的量，罪責顯與其他販毒牟取暴利者有別，況上訴人以臨時打石工維生，自105 年罹患肝硬化、氣胸等疾病後，工作不順，始再浸染毒品，後因無力購毒，方生歹念，以轉手之方式，賺取自己施用之部分，犯罪動機誠有可憫恕之處，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。原判決秉此見解，於理由欄三、㈣說明上訴人雖供出毒品來源為朱世佳，並因而查獲，惟係查獲朱世佳於105 年11月1 日、同年月2 日販賣第一級毒品海洛因予上訴人，此與上訴人附表所示各次販賣甲基安非他命犯行不具關聯性，因認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用（原判決第7 、8 頁）。並無不合。本院103 年度台上字第1110號、105 年度台上字第2082號判決，亦均認被告供出之毒品上手須與其所涉案件之毒品具關聯性，始有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用，見解並無歧異。上訴意旨㈠，核係就原判決已明白論斷之事項，仍執其個人主觀意見，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決理由三、㈤已說明上訴人所犯附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（原判決第8 頁）。核無不合。上訴意旨㈡，係置原判決已論駁不採之主張，再為爭辯，並非合法上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭