最高法院107年度台上字第3338號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3338號

上訴人

詹皇璿

　　　　　　黃之又

　　　　　　沈子雲

　　　　　　何光淳

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年7 月4 日第二審判決（107 年度上訴字第531 、532 號、107 年度原上訴字第16號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第11081 、11085 、17509 號，追加起訴案號：同檢察署106 年度偵字第15106 、17510 、19364 、21105 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人詹皇璿、黃之又、沈子雲、何光淳（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等）部分之科刑判決，改判仍對上訴人等為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：詹皇璿部分：

㈠原判決附表（下稱附表）二編號1 至3 部分：論處其犯3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺），共3 罪罪刑（依序處有期徒刑《以下所載主刑種類皆同》4 年8 月、3 年10月、1 年8 月）。

㈡附表二編號4 部分：論處其加重詐欺未遂罪刑（處1 年）。

㈢有期徒刑部分，應執行7 年2 月；犯罪所得部分，另為沒收（追徵）之宣告。

黃之又部分：

㈠附表二編號1 至3 部分：論處其加重詐欺，共3 罪罪刑（依序處1 年10月、1 年4 月、1 年8 月）。

㈡附表二編號4 部分：論處其加重詐欺未遂罪刑（處8 月）。

㈢有期徒刑部分，應執行3 年2 月；犯罪所得部分，另為沒收（追徵）之宣告。 沈子雲部分：附表二編號1 部分：論處其加重詐欺罪刑（處1 年10月）；犯罪所得部分，另為沒收（追徵）之宣告。

何光淳部分：

㈠附表二編號2 、3 部分：論處其加重詐欺，共2 罪罪刑（依序處3 年、1 年2 月）。

㈡附表二編號4 部分：論處其加重詐欺未遂罪刑（處8 月）。

㈢有期徒刑部分，應執行3 年8 月；犯罪所得部分，另為沒收（追徵）之宣告。 上訴人等之上訴意旨分述如下：詹皇璿部分：

㈠原判決認定一線人員係謊稱「公司有投資案」、並由詹皇璿假冒「施羅德投信經理張志良」名義，向大陸地區女子施詐。而卷附附表二編號4 所載被害人與一線人員間之對話記錄，其中多止於「每天早上起得早」等對話，且有一搭沒一搭的，實難認為一線人員已對被害人施用詐術，是僅止於預備犯。原判決論此部分以加重詐欺未遂之罪，有判決理由不備及適用法律錯誤之違法。

㈡原判決就詹皇璿所犯4 罪，定其應執行7 年2 月，相較於同類案例，顯然過重。又詹皇璿除係機房負責人之外，關於罪數、被害人及詐騙所得，與共同被告黃之又、蔡孟全、陳致綱（以上2 人，另經原判決判處罪刑確定）均相同，量刑卻相差1 倍有餘，顯有違平等原則及比例原則，而失之過重。另詹皇璿於原審坦承全部犯行，並繳回犯罪所得及變得之物達新臺幣（下同）180 萬元，堪認其犯後態度良好。原判決對此未予審酌，且於量刑部分，僅以第一審判決已審酌之事由為抽象說明，並未具體說明量刑加重之理由，有量刑恣意及理由不備之違法。

㈢原判決就詹皇璿不法所得部分，加計「豐哥」每月支付之月薪5 萬元，5 個月共計25萬元。然詹皇璿於偵審中已陳明，其並未收到此部分薪資，卷內復無證據可證明詹皇璿有收受。原判決就此部分不法所得之認定，顯與事實不符，又所為沒收（追徵）之宣告，有適用法律錯誤及理由欠備之違法等語。

黃之又部分：

㈠黃之又於原審已主張，其並無詐欺前科，為本案犯行前，均有從事其他工作，絕非好逸惡勞之徒，並提出其勞保投保資料為佐，且敘稱其在民國105 年間失業，因面對學貸及房貸之龐大經濟壓力，家中又有罹患重鬱症之父親需扶養照顧，才鋌而走險涉犯本案等情，然原判決就此未為回應，有判決未附理由之違法。

㈡原判決關於量刑事由之記載，與第一審判決並無二致，且同屬抽象之說明，未具體說明各該加重之理由，有量刑恣意及理由不備之違法等語。

沈子雲部分：沈子雲自始即對其因一時失慮而誤犯之罪坦承不諱，配合調查，且目前已有正當工作，擔任冷氣維修師傅，可見其確有悔悟之心，犯後態度良好，第一審判處1 年8 月已嫌過重，原審竟改判為1 年10月，恐未符合罪刑相當原則等語。

何光淳部分：

㈠何光淳已於原審主張，其並無詐欺前科，為本案犯行前，均有從事其他工作，絕非好逸惡勞之徒，並提出其勞保投保資料為佐，且認為第一審定其應執行3 年6 月，較同案犯罪情節相近之共同被告潘柏楊（另經原判決判處罪刑確定）所定2 年為重，有違比例原則及平等原則之嫌等情，原判決對此未加回應，有判決未附理由之違法。

㈡原判決僅以第一審判決已審酌之事由，寥寥數語即作為加重何光淳刑期之依據，並未具體說明其有何加重理由，有量刑恣意及理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人等有原判決事實欄一至三所載，由不詳姓名之成年男子「豐哥」出資，詹皇璿為總負責人及二線人員，黃之又、何光淳及蔡孟全、陳致綱、潘柏楊、謝政皓（另經原判決判處罪刑確定）擔任一線人員，沈子雲及張貞琪（另經原判決判處罪刑確定）則任車手，而為附表二所示（詹皇璿、黃之又參與編號 1至4 部分，何光淳參與編號2 至4 部分，沈子雲僅參與編號 1部分），由詹皇璿以每張5 百元價格，委託「陳萱琳」將從網路下載之帥哥俊男照片，製作成「劉偉誠」等人之國民身分證檔案，交由一線人員以「劉偉誠」等人名義，透過交友APP 軟體，隨機對不特定之大陸地區女子進行搭訕，俟受騙女子與之成為男女朋友後，繼續詐稱公司有投資案可賺取暴利，並提供電話號碼給受騙女子撥打，再由詹皇璿假冒「施羅德投信經理張志良」，要求受騙女子向公司申請帳戶及匯款到指定之大陸地區人頭帳戶，其中編號1 至3 之受騙女子已匯款而加重詐欺既遂，至編號4 部分之受騙女子則未匯款而未遂等犯行之得心證理由（見原判決第9 至19頁）。

㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依原判決認定之事實，上訴人等之詐騙手法，係由一線人員以「劉偉誠」等人名義，透過交友APP 軟體，隨機對不特定之大陸地區女子進行搭訕，俟成為男女朋友後，繼續以投資為名，使對方匯款至指定帳戶。基此，原判決以擔任一線人員之黃之又、何光淳及蔡孟全、陳致綱、潘柏楊工作手機中之搭訕對話為據，認定附表二編號4 部分已經著手而未遂，認事用法並無不合。

⒉依卷內資料，詹皇璿於第一審及原審之準備程序、審判期日，對於其參與本件犯行，「除月薪5 萬元外，亦可分得20% 報酬」乙情，均為認罪之表示（見第一審第1915號卷一第106 頁背面、同號卷二第171 頁背面至第172 頁背面，原審第531 號卷二第95頁背面至第99頁、同號卷三第45頁背面至第48頁背面）。原判決因以第一審漏未將詹皇璿自105 年12月1 日起至 106年4 月17日被查獲時止之5 個月薪資25萬元計入其犯罪所得，是有違誤；並於撤銷改判後，將之納入計算並為沒收（追徵）之宣告（見原判決第23、30至31頁），自非無據。

㈣詹皇璿之上訴意旨㈠㈢徒執己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，並非上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。

㈠原判決撤銷第一審對上訴人等之科刑判決，已敘明：上訴人等利用人性弱點進行詐騙，嚴重傷害人與人間之互信及臺灣在國際上之觀感，第一審之量刑確稍有輕縱之虞，因認檢察官於原審上訴意旨指摘第一審量刑過輕乙節，是有所依等旨（見原判決第24頁）。原判決於改判後，加重上訴人等之部分科刑（即詹皇璿、黃之又、沈子雲就附表二編號1 部分，各加重2 月；黃之又就附表二編號3 部分、何光淳就附表二編號2 部分，各加重2 月）及詹皇璿、黃之又、何光淳之應執行刑（均加重 2月），並無理由不備之違誤。

㈡又原判決就上訴人等部分改判科刑時，業以其等各次犯罪責任為基礎，對其等之品行（均無詐欺前科紀錄）、智識程度、生活狀況（工作情況及家庭成員需照顧情形）、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度（均坦承犯行）等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第24至25頁），且對於詹皇璿、黃之又所犯各4 罪、何光淳所犯3 罪，於其等各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其等之應執行刑（即詹皇璿於4 年8 月以上11年2 月以下，定應執行7 年2 月、黃之又於1 年10月以上5 年6 月以下，定應執行3 年2 月、何光淳於3 年以上4 年10月以下，定應執行3 年 8月）。核原判決對上訴人等之科刑及對詹皇璿、黃之又、何光淳之酌定應執行刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

㈢再：①原判決於量刑時，已審酌詹皇璿係本件詐騙機房之管理者，對詐騙犯行之主導性最大等異於其他共同被告之情狀（見原判決第25頁）；則詹皇璿之參與情節、程度既屬主導地位，原判決量處其較重於其他一線人員之刑，自無違比例原則、平等原則。②潘柏楊雖與何光淳共犯附表二編號2 至4 之3 罪，然潘柏楊於原審審理期間，已積極與被害人和解，賠償部分損害而獲得被害人原諒，原判決因認第一審未及審酌有所未當而予撤銷改判（見原判決第24頁）；並將此情狀納入量刑參考（見原判決第25頁），自無從以原判決對潘柏楊量刑較輕，即認為對何光淳量刑不公。③個案情節不一，尚難比附援引；尤無從引用其他加重詐欺案之量刑情形，作為原判決量刑是否適法之判斷基準。

㈣詹皇璿之上訴意旨㈡及黃之又、沈子雲、何光淳之上訴意旨所指各節，無非就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均難認係合法之第三審上訴理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等對原判決關於其等部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭