最高法院107年度台上字第3404號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3404號

上訴人

魏嘉育

　　　　　　甘亜明

　　　　　　司偉傑

上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年12月14日第二審判決（106 年度原上訴字第14號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2565、3136、3352號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、魏嘉育、甘亜明加重強盜部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人魏嘉育、甘亜明有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載加重強盜犯行明確，因而撤銷第一審判決關於其附表編號二魏嘉育、甘亜明加重強盜（被害人林○陞）、編號三魏嘉育、甘亜明加重強盜（被害人吳○朋）部分之不當判決，改判論處魏嘉育、甘亜明如原判決附表（下稱附表）編號二之2 所示共同結夥攜帶兇器強盜罪刑（一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪）、編號三之2 所示共同結夥攜帶兇器強盜未遂罪刑（一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪）及沒收宣告；另維持第一審關於附表編號四、六之2所示魏嘉育、甘亜明共同結夥攜帶兇器強盜罪刑（一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪）、附表編號五所示魏嘉育共同結夥攜帶兇器強盜罪刑（一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪）及沒收宣告之判決，駁回魏嘉育、甘亜明此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨：

㈠魏嘉育部分魏嘉育所犯加重強盜及加重強盜未遂罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論處加重強盜罪云云。

㈡甘亜明部分

⒈編號二之2 司偉傑固然手持改造手槍在副駕駛座上，以恫嚇語言向林○陞表達「皮包丟過來，丟過來就沒事」，但並無挾持林○陞將其控制在自己實力之下進行強盜行為，任由林○陞離開現場，並未追逐，所犯應為刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪（誤引同法第305 條）。

⒉編號三之2 魏嘉育、司偉傑、甘亜明、谷政華（經原審科刑判決確定）始終未下車，亦未追逐吳○朋，任由吳○朋離開，應未構成加重強盜未遂，而應論處恐嚇取財未遂罪。

⒊編號四司偉傑僅坐在副駕駛座拿槍向廖○獻恫稱「將包包交出來」之語，並未下車將廖○獻控制實施強盜行為，應評價為恐嚇取財行為。

⒋編號六之2 甘亜明固有下車阻擋○○○○○○○○○○ （泰國籍，中文名「阿松」）之去路，但並無動手搜括「阿松」身上財物，司偉傑亦無以強盜方式將「阿松」控制在自己實力支配下進行強盜行為，只以恫嚇言語令「阿松」主動交出身上背包1 個，不應認定為強盜行為云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又刑法恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心；若當場施以強暴脅迫或他法，致喪失自由意志達於不能抗拒之程度，即係強盜行為。而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓抑為斷，不以被害人之主觀意思為準，苟行為人客觀行為已足以壓抑被害人現實上支配財產及其利益之意思決定自由，縱被害人主觀上不願就範，想要抗拒而未及抗拒或猶加以抗拒，仍應論以強盜罪。依原判決附表編號二之2 、三之2、四、五之2 、六之2 記載之犯罪事實，係分別由坐在自小客車副駕駛座之司偉傑（二之2 、四、五之2 ）、魏嘉育（三之2 ）持扣案具殺傷力之改造手槍，指向被害人林○陞、吳○朋、廖○獻、○○○（印尼籍，中文名「哈多」），向其等恫稱將皮包或包包交出，或由司偉傑持扣案具殺傷力改造手槍下車，向「阿松」恫稱「包包拿出來」，並拉槍機滑套，甘亜明並下車阻擋「阿松」去路（六之2 ），衡以持槍射擊，可遠距離取人生命或使人身體受傷害，一般人在同一情況下，遭人持槍脅迫，自懼於恐遭開槍射擊，使其生命、身體遭受危害，致意思自由受壓抑，而達於不能抗拒之程度，原判決認定上開犯行分別成立強盜罪（附表編號二之2 、

四、五之2 、六之2 ）及強盜未遂罪（附表編號三之2 ），並無不合。甘亜明上訴意旨1 至4 無非執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。依原判決認定之附表編號二之2 、三之2 、四、五之2 、六之2 犯罪事實，各次強盜之時間、地點均不同，且於強盜前，為避免所駕駛之車輛遭查緝，除編號四係沿用編號三之2 所竊取之RD-6882號車牌外，均有另竊取自小客車車牌置換等犯罪手法，原判決說明魏嘉育所犯上開各罪，犯意各別、行為不同，應予分論併罰（原判決第8 頁），並無不合。魏嘉育上訴意旨徒憑己意，漫指原判決有適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，魏嘉育、甘亜明關於加重強盜部分，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認魏嘉育、甘亜明此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、魏嘉育違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。

二、本件原判決撤銷第一審關於附表編號一部分，改判論處魏嘉育未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（一行為同時觸犯未經許可持有子彈罪）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。魏嘉育不服原審判決，於民國107 年 1月4 日提起上訴，惟其上訴狀記載「理由另狀補陳」，並未就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分敘述理由，而其107 年1 月16日所提上訴理由狀，亦僅就前述加重強盜部分提出理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。

參、魏嘉育、甘亜明加重竊盜部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

三、魏嘉育、甘亜明所犯加重竊盜部分（即附表二之1 、三之1、五之1 、六之1 ），原判決維持第一審科刑之判決，駁回魏嘉育、甘亜明此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，魏嘉育、甘亜明猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

肆、司偉傑部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人司偉傑違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜部分，不服原審判決，於107 年1 月4 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。司偉傑所另犯加重竊盜部分，原判決維持第一審科刑之判決，駁回司偉傑此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，司偉傑猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭