最高法院107年度台上字第3483號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第3483號

上訴人

張淑玲

選任辯護人

呂秋𧽚律師

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

陳威全

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第893 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度毒偵字第3269、3270號，105 年度偵字第14072 、14073 、17944 、17945 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第一級、第二級毒品（即原判決附表至附表）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人張淑玲、陳威全本部分違反毒品危害防制條例、違反藥事法之各犯行明確，因而維持第一審部分變更檢察官起訴法條，論處張淑玲、陳威全如原判決附表（下稱附表）編號⒈、⒉所示共同販賣第一級毒品2 罪刑，又張淑玲犯附表所示販賣第二級毒品罪刑，以及陳威全犯附表編號⒈至⒑所示販賣第一級毒品罪刑及販賣第二級毒品9 罪刑，暨依想像競合犯，從一重論處陳威全犯同附表編號⒒所示販賣第一級毒品罪刑（以上各罪均累犯，皆量處有期徒刑）之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人等其後否認部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定張淑玲、陳威全有附表編號⒉共同販賣毒品海洛因予許琇珺之犯行，係綜合張淑玲、陳威全於相關偵審坦認該部分之犯罪事實，證人許琇珺部分證詞、卷附通訊監察譯文，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷許琇珺指證與張淑玲聯繫洽毒後，陳威全即搭載張淑玲至約定地點交付毒品海洛因等旨之證詞與事實相符，張淑玲、陳威全所為該當販賣第一級毒品罪之構成要件，且為共同正犯之理由綦詳，就2 人其後否認犯行，改稱無販賣毒品犯意或僅無償轉讓毒品等辯詞，委無足採，另本於證據取捨之職權行使，對於證人陳安婕之證詞，何以不足為上訴人等有利之認定，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不容任意指為違法；又㈠、卷附相關之許琇珺與張淑玲間之通訊監察譯文（見第1407 2號偵查卷第61頁），雖未直接言及係購買毒品海洛因，然依該譯文所載許琇珺直接向張淑玲表示「你方便現在過來嗎？」對於張淑玲告以「我不知道這邊夠不夠；我儘快好不好」時，表稱「你先拿過來讓我解一下」，張淑玲即為應允等旨，原審本於採證之職權，採信許琇珺不利於張淑玲之證詞，認定譯文內與張淑玲相約見面意在聯繫毒品交易，張淑玲、陳威全並前往約定地點進行後續毒品交易等情，自該譯文之情節整體觀之，彼等通話就交易標的、地點等內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依譯文表面文意遽然評定其實情，原判決因認與張淑玲、陳威全被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，與其等自白供述及許琇珺之證言，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定2人犯罪事實，以該通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合。㈡、販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就附表編號⒉部分，如何認定上訴人等有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙犯罪事實之認定。而張淑玲與許琇珺議妥毒品交易後，與陳威全同至約定地點與許琇珺進行交易，且當場交付毒品海洛因予許琇珺，縱認因許琇珺事後賴帳而未取得價金，無礙其等間初始即具有對價關係存在之事實，並非單純無償轉讓毒品行為，上訴人等既已參與販賣第一級毒品構成要件行為之實行，論以販賣第一級毒品罪之共同正犯，並無不合。㈢、原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信許琇珺所證係與上訴人等進行毒品交易等旨之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明許琇珺其餘與判決本旨不生影響之供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。張淑玲、陳威全本部分上訴意旨猶執無營利意圖，僅無償轉讓毒品，或稱張淑玲僅陪同到場，無涉毒品交易等所辯各語，否認犯罪，並謂相關通訊監察譯文無毒品交易記載，不足為補強證據，或許琇珺證詞矛盾不一等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之陳詞及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。惟被告之「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決依據調查所得，已記明無因上訴人等之供述因而查獲所稱毒品上手吳清能或吳瑞陽之情事，並說明勾稽上訴人等與證人吳瑞陽該部分供述（證）情節及吳瑞陽入監資料，上訴人等於原審指稱毒品來源為吳瑞陽云云，顯係臨訟編造，吳瑞陽附和該情之證言不能採信，無從憑認有因上訴人等供述而查獲其毒品來源之理由甚詳，所為論斷說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，於法並無違誤。又稽之原審筆錄之記載，張淑玲及其辯護人於辯論終結前並未主張證人吳瑞陽於到庭作證後，尚有如何待調查之事項（見原審卷第511 頁以下審判筆錄），因認此部分事實已明，欠缺調查之必要性，未為其他無益之調查，無違法可言。張淑玲上訴意旨以原審未依職權對吳瑞陽進行測謊，指為有調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。張淑玲雖於原審聲請傳喚許琇珺調查，惟證人許琇珺於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就上訴人等有否被訴販賣毒品海洛因予許琇珺之待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈠第253 頁以下審判筆錄），且經證述在卷，已確實保障上訴人等之對質詰問權，依刑事訴訟法第196 條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。原判決綜合案內證據資料，既已認定張淑玲販賣毒品海洛因予許琇珺之待證事實已臻明確，並已記明無再傳喚許琇珺調查必要之裁酌理由，未再傳喚調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。張淑玲上訴意旨執此而為之指摘，難認合法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就張淑玲、陳威全所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為危害國民身心健康及社會治安甚鉅，兼衡其等各次販賣毒品之數量、價格及犯後態度，暨其他行為人屬性等相關事由，依累犯及毒品危害防制條例第17條第2 項等規定加重（法定刑死刑、無期徒刑除外）及減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌張淑玲、陳威全本部分各罪所犯情狀，認無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

七、依上所述，張淑玲、陳威全上訴意旨或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院自由判斷證據證明力之職權行使，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等本部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

貳、施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人陳威全因施用第一級毒品案件，不服原審該部分科刑判決，於民國107 年1 月12日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分上訴自非合法，應予駁回。

叁、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決就上訴人張淑玲、陳威全所犯施用第二級毒品罪部分，係維持第一審科刑之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭