最高法院107年度台上字第3625號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3625號

上訴人

林財生

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月18日第二審更審判決（106 年度上更【一】字第79號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第4774、4788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人林財生上訴意旨略以：

（一）其於第一審聲請傳喚證人吳献鈺、林昭瑋、郭欣惠、游源文（狀內所載喻德中，係其販賣第二級毒品之證人，與販賣第一級毒品無關）到庭詰問，僅吳献鈺到庭，其餘證人均未傳喚，與原判決記載其對供述證據證據能力部分，不爭執、沒有異議、捨棄詰問權、證據完足等語不符。

（二）原判決未調查其他補強證據，僅憑其之自白作為有罪唯一證據，已有違誤。

（三）①證人林昭瑋於偵查中；證人吳献鈺於偵查及第一審，均證述與其係合資購毒，彼等不可能甘冒偽證罪責而為虛偽陳述，所述合資購毒應屬可信。原審不採上述證詞，亦未傳喚該2 證人到庭，釐清是否確為合資購毒，而採信彼等警詢證詞。②林昭瑋於警詢及偵查就毒品交易之證述前後不一，原判決以之作為論罪依據。有應調查證據未予調查之違背法令。

（四）其是以成本價格或無償轉讓毒品予吳献鈺、林昭瑋，並未獲利，應僅構成轉讓毒品罪；又原判決未說明其每次販毒所得利潤金額。均適用法則違誤。

（五）起訴書就本件毒品交易時間、地點皆有誤載，原判決僅依通訊監察譯文及林昭瑋警詢證述，即自行更正，當然違背法令。

（六）①原判決先記載其任意性自白與事實相符，後記載其未於偵查中自白犯行，前後矛盾，已有違誤。②其前因竊盜案件，經判處有期徒刑且執行完畢，若是故意再犯，應係指犯相同罪名之竊盜罪，然原判決卻記載其故意再犯毒品罪，亦有違誤。

（七）其於警詢供出自民國101 年9 月後至102 年1 月16日止之毒品來源為游源文，桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）因而查獲游源文；原判決附表一編號3 至10所示毒品交易時間，與上述時間即有重疊，具關聯性；郭欣惠亦供述與其一起去游源文家拿毒品，游源文確實為其購買毒品上游。楊梅分局因其供出游源文，始對彼實施通訊監察蒐證，當然與本案不具關聯性。原判決不採前者對其有利之證據，未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，判決違背法令。

（八）①原判決既認定其已自白犯行，竟未適用上開條例第17條第2 項規定予以減刑，亦未說明理由，有判決理由矛盾、理由不備、侵害其訴訟權之違法。②請求依上述規定減輕其刑，以啟自新。

（九）共犯郭欣惠販賣第一、二級毒品犯行，均依上開條例第17條第2 項規定減刑，其自應受效力所及，而減免其刑。

（十）其係以相同手法反覆販毒，若以一罪一罰，量刑過重。又觀諸臺灣高等法院107 年度上訴字第1323號判決，該案被告犯罪情節較其為重，何以量刑卻較其為輕。原判決違背公平正義原則、程序正義原則、比例原則及論理法則。

（十一）其於偵查中分別指明「牛哥」、「文哥」之處所，可見其能分辨此二人，第一審102 年1 月17日羈押訊問筆錄記載其供述「文哥」是黃春明，應係誤聽。請求調閱該次開庭錄影、錄音，佐證其所言不虛；另「牛哥」為黃春明，住桃園市○○區○○路00號，請求調查黃春明，以便清楚查明。

三、惟查原判決撤銷第一審如其附表一編號1 至6 、附表二編號2 至5 所示販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表一編號1 至6 所示販賣第一級毒品（6 罪）、附表一編號7 至10所示共同犯賣第一級毒品（4 罪）均累犯各罪刑（皆處有期徒刑）暨沒收等，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：證人吳献鈺警詢、偵查、第一審，林昭瑋警詢、偵查之證述，何者足採，何者不足採；可採部分與卷附通訊監察譯文暨扣案手機1 支均得為上訴人自白之補強證據（以上見原判決第2 頁）；販毒者主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣行為，即足購成販賣，至於是否獲利，則非所問（原判決第3 頁）；其提供0000000000號行動電話門號予楊梅分局，係查獲其於102 年4 至7 月間向游源文購買第一級毒品海洛因，與其係於101 年7 至12月間販賣之第一級毒品，顯不具關聯性，亦與上開條例第17條第1 項之規定不合，不適用該條項減免其刑；均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

（一）原審106 年11月26日準備程序時，上訴人陳述對於郭欣惠、林昭瑋、吳献鈺等人之證據能力無意見；且不聲請傳喚郭欣惠、林昭瑋，亦捨棄交互詰問權等語（見原審卷第54頁反面）。且其於106 年12月28日審判時對於郭欣惠警詢、偵查、第一審、原審；林昭瑋警詢、偵查；吳献鈺警詢、偵查、第一審之陳述，均表示無意見；且迄至當日言詞辯論終結前，亦未提出異議（見原審卷第97至100 頁）；顯然其並不爭執郭欣惠、林昭瑋、吳献鈺等人於警詢、偵查時陳述之證據能力。其固曾聲請傳喚林昭瑋、吳献鈺，惟待證事實為「被告供出的上游是游源文」（見原審卷第90、100 頁），然與其是否成立販賣第一級毒品之犯罪事實無關；又其於原審並未聲請傳喚游源文（見原審卷第55頁反面、100 頁）；於第一審係請求調查是否因其供出毒品來源「文哥」，而查獲毒品上游（見第一審卷【一】第61、149 頁、卷【二】第143 頁反面）。綜合上開各項情狀，原判決雖未詳敘理由，惟就認定其犯罪事實有無之供述證據，當事人既不爭執，亦未對屬傳聞證據部分提出異議，無顯不可信與不得作為證據之情況，自得採為證據；且其對各該供述證據部分已捨棄交互詰問權、調查證據應已完足，原審引為論罪之證據，難謂違法。

（二）證人吳献鈺雖於偵查、第一審中改稱係與其合資購買第一級毒品海洛因，然原審經審酌後，認彼證詞先後不一，亦與常情相異，認純係迴護之詞，而未採為證據資料，改採該證人於警詢之陳述（見原判決第2 頁）；而證人林昭瑋偵訊時證述通訊對話內容確係要買「毒品」（見臺灣桃園地方檢察署102 年度他字第406 號卷第28至30頁；同署102 年度偵字第4774號卷二第67頁），亦無合資購買毒品之證述；原判決因而認定其與吳献鈺、林昭瑋間並未有合資購買毒品之情事，乃原審取捨證據，判斷職權問題；所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，即無違法。又待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。上訴人並未就其與林昭瑋、吳献鈺間是否合資購買毒品聲請原審傳喚該2 證人到庭進行調查。原判決認依卷附證據，足以認定其未有合資購買毒品情事，既認事證已臻明瞭，無依職權傳訊該2 證人到庭進行調查之必要，亦未依職權傳訊調查，難認有違背法令之處。

（三）刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，原判決以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，其裁量既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自難指為違法。又個案情節不同，非得比附援引，尚難執他案量刑，而指摘本案量刑違反比例原則或公平正義、程序正義原則。

（四）共犯郭欣惠係於「偵、審」時均自白犯罪，因而依上開條例第17條第2 項規定，減輕其刑；然上訴人於警詢、偵查時均否認販賣毒品，至第一審始認罪，其「審理」時之任意性自白與事實相符，與其未於「偵查」中自白，並無矛盾及衝突之處，亦難與郭欣惠於「偵、審」時均自白犯罪，而獲減刑情形相互比擬；原判決以其未於偵查中自白犯行，與上揭條例第17條第2 項規定未符，致未予減輕其刑（見原判決第6 頁），難謂違法。

（五）按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文；並未規定再犯必須與前犯同罪名。原判決以其前所犯竊盜罪之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，認成立累犯；此再犯之罪，僅須有期徒刑以上之罪即合乎要件。上訴人認其前所犯之罪係竊盜罪，後故意再犯之罪亦需係竊盜罪，始能成立累犯，要屬誤會。

（六）檢察官於起訴時將時間、地點誤載，而於審判中依監聽譯文內容及證人林昭瑋證述，當庭更正，非法所不許。

（七）本院為法律審，無從調查事實或證據。上訴人聲請調閱第一審102 年1 月17日開庭錄影、錄音資料暨傳喚黃春明調查等，均非適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑之職權行使，及其他不影響判決之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭