最高法院107年度台上字第37號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第37號

上訴人

鄭登耀

選任辯護人

葉繼學律師

上訴人

徐志育

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月9日第二審判決（105年度上訴字第2750號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30727號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、鄭登耀部分

一、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至6、10、11）部分：

㈠本件原判決認定上訴人鄭登耀有附表一編號1至6、10、11所示販賣第三級毒品予王家凌之犯行，因而撤銷第一審此部分無罪之判決，改判論處鄭登耀如附表一編號1至6、10、11所示販賣第三級毒品各罪刑（均累犯）及為相關沒收之宣告，固非無見。

㈡惟按司法警察機關依法定程序，聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，忠實保存當時之通訊內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，該通訊內容如為行為人實行犯罪行為之社會事實者，即為實行犯罪行為之具體事證，該具體事證除另有佐證者外，綜合評價不得逾越該譯文所顯現具體事證以外之事實，否則即與證據裁判原則有違；又販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，係以標的物已否交付為區分既、未遂之標準，如標的物尚未交付，縱販毒者與購毒者已為毒品買賣之磋商、見面，甚或已先行收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。

㈢經查原判決認鄭登耀有此部分販賣第三級毒品予王家凌既遂之犯行，係以：⑴鄭登耀以門號0000000000號行動電話與王家凌持用門號0000000000或0000000000號行動電話聯絡，其等交談事項如原判決理由欄貳、一、㈠2.⑴①至⑧所載通訊監察譯文之內容（見103年度偵字第19216號卷一第118至119頁反面、120 頁反面、123頁反面至第124頁）⑵上開監聽譯文內容，分別有與王家凌證述附表一編號7至9（後述二、甲）部分，其向鄭登耀購買愷他命通話內容之相同以暗語提及毒品交易的金額為「15」、「14，1400」、「13」、「3000」、「15」、「3000」、「500 」、「15」等語，可認其等關於交易之種類及數量等情，均已於電話中明確提及。⑶王家凌經警於民國103年9月19採集其尿液送驗之結果，呈愷他命陽性反應（見同上偵卷二第401頁反面、第412頁），可證王家凌僅有施用毒品愷他命之惡習，可補強王家凌向鄭登耀購買之毒品種類確為第三級毒品愷他命等事證，為其主要之論據。然以上各情倘若無誤，在缺乏鄭登耀供述及王家凌指證之情況下，綜合上述證據資料，縱能證明此部分王家凌與鄭登耀已為毒品愷他命買賣標的及金額之合意，並相約見面，但仍不足以證明鄭登耀確已為毒品愷他命之交付，而完成其販賣行為。原判決就此部分行為是否已達既遂之階段，未詳加審究、調查及說明，遽論鄭登耀以既遂罪責，有違證據裁判原則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決理由不備之違法。

㈣上訴意旨指摘，原判決此部分不當，為有理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：

甲、附表一編號7至9部分：

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡原審審理結果，認定鄭登耀有附表一編號7 至9 所載犯行明確，因而維持第一審論處鄭登耀附表一編號7 至9 所示販賣第三級毒品各罪刑（均累犯）及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並就鄭登耀否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。

㈢上訴意旨略稱：

1.觀諸證人王家凌持用之門號0000000000號行動電話與鄭登耀所有之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容，依社會一般通念根本無從辨別、明白對話者所談論係關於毒品交易及其種類；且鄭登耀除查無任何販賣毒品之紀錄外，其住處遭警搜索時，既無一般販賣毒品者分裝毒品必須之電子磅秤，僅有少量31.879公克供鄭登耀自行施用之第三級毒品愷他命及含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑4 粒。縱或王家凌自承有施用第三級毒品愷他命之需求，但其所需毒品據王家凌於偵查中證稱至少有徐志育及張皇輝等來源，原判決並無證據證明且未說明王家凌非與鄭登耀交易不能滿足其對毒品需求之理由；且王家凌於偵查中自承其有販賣第三級毒品愷他命之行為，原判決亦不排除王家凌有出售毒品予鄭登耀之情事。故上開通訊監察譯文之對話語焉不詳，不能作為王家凌證述之補強證據，即使對話內容涉及毒品交易，顯然亦不能排除係王家凌出售毒品予上訴人之可能，原判決採證違反證據法則，並有判決理由欠備之違背法令。

2.警方於鄭登耀住處查扣之證物，其中含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒2 袋驗餘淨重僅31.879公克，又無查扣任何電子磅秤之紀錄。以原判決附表一編號7 至9 所認之販賣數量，少則1 公克，多亦僅3 公克，然上訴人既無任何電子磅秤可資微量秤重分裝，如何完成僅1 公克份量之分裝？難免啟人疑竇。是由鄭登耀住處查無大量毒品及任何微量秤重工具乙節，依一般社會通念應足以動搖原判決審認上訴人長期販售毒品之確信。惟原判決對此僅以「難僅因未扣得該等物品而認鄭登耀並未販毒」，籠統為鄭登耀不利之論斷，未說明取捨論斷之理由，有理由不備之違法等語。

㈣惟按：

1.證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑⑴王家凌於警詢、偵查之證述，⑵鄭登耀坦承有以門號0000000000號行動電話與王家凌持用門號0000000000號行動電話聯絡，其等交談事項如原判決理由欄貳、一、㈠1.⑴①至③所載通訊監察錄音譯文之內容等語，而就王家凌所為上開證述與前揭通訊監察錄音譯文內容相互勾稽結果，可認王家凌前揭通話係其與鄭登耀相約購買毒品等情，⑶鄭登耀與王家凌前揭通話內容，提及「你可以那個」、「幫我那個」等交易毒品暗語，或談及對價「15」、「500 」、「15」，或提及交易地點「我在樓上門口」、「你拿出來」、「我在樓上門口等你，幫我開門」、「我在樓下」等交易毒品暗語，況且毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點）或相互默契，是買受者王家凌對於暗語及通話內容含意所為之解釋，當屬可信，以及⑷王家凌於警詢及偵查時，對於譯文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，均與前揭通訊監察譯文內容大致相符。因而認定：鄭登耀確有以其所有上述行動電話與王家凌相互聯繫，進而相約見面交付毒品愷他命及貨款等事實（見原判決第6至9頁）；核其論斷與經驗、論理法則無違。

2.鄭登耀與王家凌間之前揭通訊監察譯文內容，雖未明言談論關於毒品交易及其種類，然原審參酌前述⑴至⑷各情，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定王家凌係向鄭登耀購買毒品愷他命等情，所為論斷，核與「販賣毒品係重罪，進行毒品交易者為免遭檢警人員監聽查緝，多會謹慎過濾交易對象，且以電話互相聯繫時，常透過隱晦、暗示之方式談論毒品買賣內容，惟交易雙方對於其等談論之暗語或內容，應均有共通之瞭解或默契，否則非僅無助於交易之達成，反徒增遭查緝之風險，是以，交易雙方於通話內容中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼代之，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡約定時間、地點，待見面後再行討論交易細節，藉以規避查緝亦屬可能。」之毒品交易常情並未相悖，且前述各情互相結合、利用而可為王家凌供述之補強證據，並無上訴意旨所指無從辨別上述通話中所談論者係毒品交易及其究係何種毒品，又欠缺補強證據等情形；且販賣毒品罪之成立，並不以販毒者必具有販賣毒品之前科紀錄，亦不以經查獲眾多毒品、帳冊或販賣工具等物為必要之證明方法。是鄭登耀縱未有販賣毒品之前科紀錄亦未查獲上述物品，仍不影響原判決之認定；又縱認王家凌有另向他人購買毒品愷他命，亦核與本案無關，同樣亦不影響原判決之認定；而依上述鄭登耀與王家凌間之通訊監察譯文內容所示，明顯係王家凌向鄭登耀購買而非鄭登耀向王家凌購買毒品愷他命，原判決自毋庸再予敘明。至於原判決第7頁第6列及35頁附表一聯絡工具欄關於王家凌持用之行動電話門號「0976026950」係「0000000000」之誤寫，惟此為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，亦不能指為違法。

㈤經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。關於鄭登耀就持有第二級毒品罪部分，原判決係維持第一審論處毒品危害防制條例第11條第2 項罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴；就持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處毒品危害防制條例第11條第5項1罪刑。核均屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且第一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。鄭登耀猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

貳、徐志育部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人徐志育因犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4 罪）案件，不服原審判決，於106年3月23日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭