最高法院107年度台上字第3715號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3715號

上訴人

阮麗臻

上訴人

原 審

指定辯護人

臺灣澎湖地方法院公設辯護人張寅煥

上訴人

顏敬殷

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年1月17日第二審判決（106年度上訴字第941號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署105年度偵字第362、428、499 、652、664號），提起上訴（阮麗臻部分由其原審指定辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉三編號1）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人阮麗臻附表三編號1 所示與陳宜國（業經判決確定）共同運輸第二級毒品甲基安非他命部分之科刑判決，改判仍論處阮麗臻共同犯運輸第二級毒品1罪刑，固非無見。

二、惟按：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，即被告所供出之毒品來源，如與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯，因而查獲其他正犯或共犯者，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典。

三、原判決以：阮麗臻雖於民國105 年10月17日警詢中供出其運輸此部分毒品之上手為綽號「小烏」之男子，復於105 年10月23日指認該綽號「小烏」之男子為「蔡維恩」（見5218號警卷第154頁）。然在此之前，共犯陳宜國已於105年9月8日警詢時供出綽號「小烏」為其毒品來源，共同被告顏敬殷更早於105年8月26日警詢時即已供出毒品來源為綽號「小烏」之男子，並指認「蔡維恩」之照片即該綽號「小烏」之人，因此在阮麗臻供出上手「蔡維恩」之前，警方經由陳宜國及顏敬殷之供述，已可得知阮麗臻運輸毒品之來源為「蔡維恩」，故嗣後蔡維恩被警方查獲，即非阮麗臻供出上手所致，因此阮麗臻所犯此部分之罪，不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑（見原判決第13頁）。然查：⒈顏敬殷於105 年8月26日警詢時供稱：伊於105年4、5月間，每次以新臺幣（下同）14,000 元可購1兩安非他命，在臺北松山機場向綽號「小烏」之男子購買毒品安非他命2 次等語、並指認綽號「小烏」即蔡維恩（見105年度偵字第499號卷第44頁）。⒉陳宜國於105 年9月8日警詢時供稱：「105年7月中旬某日，阮麗臻打LINE給我，我告訴她我沒毒品，問她要不要幫我跑一趟台北，結果她答應我，我就在隔1-2 天，去她住處載她去機場途中，我記得拿新臺幣1萬5千給阮麗臻，叫她去台北找綽號『小烏』之男子，並把『小烏』的LINE傳給阮麗臻，要她和『小烏』聯絡，之後她帶回來1 兩（35公克）安非他命給我，我再拿6 公克安非他命請她，…之後我有要再叫她幫我去臺北拿安非他命，她不要，所以就沒有再交易」等語（見5218號警卷第69頁），復於105 年10月26日警詢時指認「蔡維恩」之照片即該綽號「小烏」之人（見同上警卷第79頁）。上情倘若無誤，則：⒈原判決並未認定顏敬殷涉及附表三編號1 部分之犯罪，因此顏敬殷前揭關於其毒品來源之供述，似難認為與阮麗臻此部分犯罪有所關連；

⒉陳宜國於105年9月8日警詢僅供出105年7月中旬（即105年7 月12日）該次之共同運輸毒品之上手為綽號「小烏」，並未供出附表三編號1即105年7月1日該次之情形。是105年7月1日即附表三編號1該次阮麗臻與陳宜國共同運輸毒品之上手為「小烏」，似係阮麗臻於105 年10月17日最先供出，嗣由檢、警對之發動調查或偵查，若因此而查獲此次之上手「小烏」即蔡維恩，則阮麗臻就附表三編號1 部分，有無上開減輕或免除其刑寬典之適用，自應再加究明。乃原審就此未予詳察及釐清，遽行判決，即嫌速斷。上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分

甲、阮麗臻附表三編號2部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定阮麗臻有附表三編號2 所載與陳宜國共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處阮麗臻如附表三編號2 所示共同犯運輸第二級毒品1 罪刑及相關沒收之宣告。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠未扣案之甲基安非他命6 公克應屬被查獲而與本案有關之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬，且為特別規定，惟原判決認係阮麗臻運毒所得之物，而依刑法第38條之1 第1、3項宣告沒收，自有適用法則不當之違法。

㈡阮麗臻為外籍配偶，其犯本件確屬不諳法律而為歹人所利用，並非有心為惡，在量刑上應予較大寬容，請予從輕量刑。

四、惟查：

㈠關於運輸毒品甲基安非他命而被查獲，行為人因犯罪所得之報酬若為其中部分之毒品，倘該毒品尚未滅失而仍存在，自應優先依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定諭知沒收銷燬之；然若該毒品已滅失不存在，因已無從適用此特別規定宣告沒收銷燬，即應依刑法第38條之1第1、3 項之一般規定，逕向行為人追徵該毒品之價額，而不生毒品危害防制條例關於沒收為刑法沒收之特別法規定，應優先適用之問題。本件並無毒品扣案，且上訴人阮麗臻既供稱犯罪所得之毒品均供自己施用，復於上訴狀表明其已將陳宜國所交付供其抵癮之此部分犯罪所得毒品甲基安非他命6 公克施用殆盡，該部分毒品既已滅失而不存在，自無從沒收銷燬。則原判決敘明：阮麗臻就如附表三編號2 所示之犯行，有犯罪所得甲基安非他命6公克，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1、3項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時追徵其價額等旨。經核於理由欄及主文欄，縱有贅寫「沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」等文字，惟除去此部分對於判決結果及法律之適用，尚不生影響，仍難認有上訴意旨㈠所指違法之情形。

㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決以阮麗臻之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑之裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、顏敬殷部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人顏敬殷因犯原判決附表一編號1至17所示毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品共17罪刑及附表二編號1 至10所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共10罪刑案件，不服原審判決，於107年2月1日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭