最高法院107年度台上字第3913號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第3913號

上訴人

孫賜議

選任辯護人

張祐豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月22日第二審判決（106 年度上訴字第3273號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第6291、6293號、105年度偵字第21862號、106 年度偵字第9842號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人孫賜議上訴意旨略稱：

㈠、我於民國105年7月21日在新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）員警詢問時，已供稱：「因為林宗逸跟我說要拿半台兩的安非他命（實係甲基安非他命，下仍稱安非他命），要來給三重的朋友，問我身上有多少量，我因為自己也不想施用太多，所以就以我拿的原價，也就是安非他命半台兩以新臺幣（下同）7 千元的代價轉賣給他」、「林（宗逸）所稱的半台兩，是我所稱欲轉售林宗逸的安非他命」等語，足見我在本案偵查階段，對我所涉犯販賣第二級毒品安非他命予林宗逸未遂之犯行，確有自白，原判決卻認為我在偵查階段，始終否認販賣毒品，即不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，給我減刑的機會，自有判決不適用法則之違法。

㈡、我於93年間雖因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以93年度澎裁字第1 號裁定送觀察、勒戒，但嗣後就未再受觀察、勒戒處分，本案我是在105 年間一併施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，距前案經送觀察、勒戒時，已逾十二、三年，應屬毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5年後再犯」情形，則依同法條第1、2、3項規定，自應先經觀察、勒戒或強制戒治的程序，乃原判決竟依檢察官起訴的意旨，逕依想像競合犯從一重論處我施用第一級毒品罪刑，亦難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，量處有期徒刑3 年10月）及從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑10月；另想像競合犯施用第二級毒品罪）部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。原判決併已載敘：毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品的刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由的說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理的裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品的毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後的規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品的時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。依卷附原審法院被告前案紀錄表所載，上訴人前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以93年度澎裁字第1 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月15日執行完畢釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署以93年度平偵湖字第584 號為不起訴處分確定；嗣其又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95 年度簡上字第249號判決宣處有期徒刑6月確定，則其於105年7 月20日又犯本案之施用第一、二級毒品犯行，即與同條例第20條第3項所稱「5年後再犯」的情形有別，則依前揭說明，自應依法追訴、審理等旨。茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈡仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均坦白供承者，始能認定係自白販賣毒品的犯行；倘若僅供認其中一部分事實，而對其他關鍵或重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其具有販賣毒品的意思者，即不能認為其有自白販賣毒品的犯行。再行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品犯罪與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪的重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難認其已對販賣毒品的事實為完全自白，自無毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用。依卷附筆錄所載，上訴人於105年7月21日在三重分局厚德派出所員警詢問時，係供稱：「（警方當場查獲為數不少之第一級毒品海洛因共5包……及第二級毒品安非他命共7包……警方所查扣之物即為你要用來販售予他人之用，是否正確？）不是。我沒有販賣」、「（你以何代價欲販售毒品予林宗逸？欲販售何毒品？）因為林宗逸跟我說要拿半台兩的安非他命要來給三重的朋友，問我身上有多少量，我因為自己也不想施用太多，所以就以我拿的原價，也就是安非他命半台兩以7 千元的代價轉賣給他」、「（警方提示照片編號10供你查看，林宗逸於昨〈20〉日與1 名暱稱阿正對話，林宗逸〈稱〉：『你們多少要處理半台？』……林〈宗逸〉所稱的半台是否即為你上述所稱欲轉售予林宗逸之毒品安非他命？）……是」等語（見偵字第21862號卷第7頁正、反面）。是綜觀上訴人前開供述意旨，顯係辯稱：我欲以所購得安非他命的7 千元，原價轉讓半台兩的安非他命予林宗逸，我並無販賣該毒品的行為等情。原判決因而依上訴人之前揭供述及其嗣於偵查時所為與此相同的辯詞，認定上訴人在偵查階段，始終否認販賣毒品，亦未坦承有販賣毒品的意思及營利的主觀意圖，顯未對販賣毒品的事實為自白，當無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。依上開說明，於法核無違誤。上訴意旨㈠斷取上訴人前揭於警詢時之部分供述，持憑己見，任意指摘原判決違法，亦非適法的第三審上訴理由。

㈢、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈣、另上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。上開施用第一級毒品的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭