臺灣高等法院106年度上訴字第3273號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3273號

上訴人

即被告

孫賜議

選任辯護人

張祐豪律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第311號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第6291號、105年度毒偵字第6293號、105年度偵字第21862號、106年度偵字第9842號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，甲○○亦明知海洛因係毒品危害防制條例明列之第一級毒品，依法不得施用、持有：

㈠甲○○竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月20日12時許，在新北市新店區某公寓，將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

㈡甲○○另行基於意圖營利、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月20日下午3時50分許，經林宗逸持用0000000000號（如附表編號5所示）之行動電話而以通訊軟體LINE與甲○○持用之0000000000號（如附表編號4 所示）之行動電話聯絡，向甲○○表示有意購買甲基安非他命半兩，而擬再將之轉售於姓名、年籍不詳，綽號「阿政」之成年男子（林宗逸之部分未據上訴，業經原審判決確定），甲○○並與林宗逸並達成以新臺幣（下同）7000元之價格，販賣甲基安非他命半兩予林宗逸之合意，而著手販賣甲基安非他命，林宗逸乃再於同日15時59分許，持用上開行動電話以LINE與「阿政」相約於同日在新北市三重區三和國中捷運站交易毒品，其後甲○○備妥欲販賣交予林宗逸之第二級毒品甲基安非他命1包（如附表編號3 所示，驗前淨重12.5131公克，因鑑驗用罄0.1472公克，驗餘淨重12.3659公克，外包裝編號7 ），搭乘不知情之蘇文林之車至林宗逸住處後，與林宗逸再至新北市三重區三和國中捷運站，惟因遲到未遇「阿政」之人，致甲○○未交付甲基安非他命予林宗逸轉交「阿政」，因而交易不遂。

㈢嗣林宗逸、甲○○及蘇文林於同日21時45分許，在新北市新莊區思源路與中原路口經警執行搜索，而扣得林宗逸所有如附表編號5所示之物及甲○○所有如附表編號1 至4、6、7所示之物，並經警採集甲○○之尿液送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告及臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷第121頁至第122頁、第155頁至第156頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供認無訛（見原審卷第267頁、第305頁、本院卷第120頁、第159頁、第160 頁），並經證人蘇文林於警詢及偵查中證述明確（見105 年度偵字第21862號卷第15頁至第18頁、第100頁至第101頁），復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、通訊軟體LINE通訊畫面翻拍照片24張、現場及扣案物照片16張、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（檢體編號：C0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年8 月8日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050800300號、第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第00000000000號鑑定書各1件附卷可稽（見105年度偵字第21862號卷第25頁至第27頁、第31頁至第52頁、第115頁至第117頁反面、105年度毒偵字第6293號卷第109頁、105年度毒偵字第629 1號卷第105頁），及扣案如附表所示之物可資佐證。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。查被告林宗逸與「阿政」間、被告甲○○與林宗逸間均無特殊情誼或至親關係，被告甲○○於原審審理時供承：我有要販賣這包甲基安非他命予林宗逸的意思等語（見原審卷第267 頁），再參以被告甲○○備妥欲販賣交予林宗逸之第二級毒品甲基安非他命1 包至其住處等節以觀，堪認被告甲○○倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送之理，是被告販賣第二級毒品予原審同案被告林宗逸時，主觀上應認已有藉此牟利之意圖，甚為顯然。

㈢綜上所述，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之前揭犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告甲○○事實欄一、㈠之部分：核被告孫賜儀所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告甲○○事實欄一、㈡之部分：核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重及減輕：

1.累犯之加重：

⑴被告甲○○前曾①因施用毒品案件，經原審以96年度易字第1294號判處有期徒刑8月確定，嗣經原審以96年度聲減字第6776號裁定減為有期徒刑4月確定；②因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第3262號判處有期徒刑10月確定；③因違反槍砲彈藥刀械管制條例、轉讓禁藥等案件，經原審以96年度訴字第4001號分別判處有期徒刑3年2月、1年6月，轉讓禁藥部分，嗣經撤回上訴確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，嗣經本院以97年度上訴字第4370號駁回上訴確定；④因妨害性自主案件，經本院以97年度上訴字第4641號判處有期徒刑3年4月確定；前開①至④所示之罪刑，嗣經原審以98年度聲字第2195號裁定應執行有期徒刑8年5月確定，於104年1月28日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監接續執行殘刑10 月又12日及另案拘役50日，於105年3月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表各1 份存卷可考（見本院卷第75頁至第79頁）。

⑵是被告前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，均加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，併此敘明。

2.未遂犯之減輕：被告甲○○已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，業如前述）。

3.被告並無自首之適用：

⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確實存在，且為該管公務員所知悉者，即屬相當。

⑵經查，證人即本件查獲警員張志和於原審審理時業已證稱：我們於105年7月20日晚間在新北市三重區忠孝路與中正北路執行巡邏勤務，發現被告3 人的車載有大型貨物已經超高，打算攔查，但因被告3 人的車開上中山橋，車流量大，不便攔查，我們就尾隨被告3 人的車，直到新北市新莊區思源路才攔查被告3人的車，並【盤查被告3人的身分，發現都有毒品前科，之後就搜得被告甲○○的毒品】等物；而我於105年7月20日晚間在新北市新莊區思源路查獲被告3人，並將被告3 人帶回派出所後，我有查看被告手機的訊息，才發現被告林宗逸手機有卷附通訊軟體LINE通訊畫面翻拍照片所示的對話訊息，【我認為這些對話訊息係被告林宗逸與「小毛」在聯絡毒品，又當時我有用被告林宗逸手機撥打電話給「小毛」，當場「小毛」手機也就是被告甲○○手機就響了，我因此知道「小毛」就是被告甲○○】，而被告甲○○則是將被告林宗逸設定為「志友」，我在查看被告手機對話訊息當時，就知道「小毛」與「志友」在交易毒品，卷附通訊軟體LINE通訊畫面翻拍照片編號20中，左右兩支手機分別顯示「00：05取消」、「00：05未接來電」，就是當時我用被告林宗逸手機撥打電話給「小毛」的通聯，【在我撥打這通電話前，還不知道「小毛」就是被告甲○○，被告3 人也還沒有告訴我「小毛」就是被告甲○○，直到我撥打這通電話後，才知道「小毛」就是被告甲○○，另本件我是先查看被告手機並翻拍照片後，才詢問被告3 人並製作警詢筆錄，而我也是先知道「小毛」就是被告甲○○後，才跟被告3 人確認「小毛」係何人】等情（見原審卷第293頁至第299頁）。

⑶由證人上開證述可知，原審同案被告林宗逸於警詢中供出其毒品來源「小毛」即為被告甲○○前，警方依據所查得原審同案被告林宗逸與「小毛」聯繫買賣毒品之對話訊息，並當場以其手機撥話予「小毛」之方式而得知「小毛」即為被告甲○○後，即已掌握確切證據足以合理懷疑被告甲○○涉嫌販賣毒品予被告林宗逸，是被告孫賜儀上開犯行，業據有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪之人係被告孫賜儀，並扣得如附表所示之物，有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片在卷可考，且其中如附表編號1至3 所示之第一、二級毒品及如附表編號6、7所示之電子磅秤、分裝袋等物，均屬被告甲○○所有，而附表編號4、5所示之行動電話及其內留存之通訊軟體LINE通訊畫面，係與被告甲○○販賣毒品犯罪行為有關之客觀事證，亦有前揭通訊軟體LINE通訊畫面翻拍照片存卷可參，由此可知，警方就被告孫賜儀之上開行為，業已掌握確切根據可合理懷疑被告甲○○涉有施用第一、二級毒品及涉有販賣第二級毒品未遂之犯罪嫌疑，是被告孫賜儀自無自首減輕其刑之適用。

4.被告並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17 條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又販賣毒品與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。行為人否認販賣毒品之事實，辯稱係轉讓毒品或合資購買幫助他人施用毒品云云，難認其已對販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。再販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件。故必須對上述主觀與客觀要件之事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行。而行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品犯罪與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等其他犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，難認其已對販賣毒品之事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⑵經查，被告甲○○於警詢中辯稱：我沒有販賣毒品，我是以原價7 千元之代價轉賣半兩甲基安非他命給林宗逸云云（見105 年度偵字第21862號卷第7頁），其後於105年7月21日偵查中辯稱：我沒有要販賣甲基安非他命給林宗逸，我以1萬4千元之價格跟朋友買1兩甲基安非他命，我再以7千元之價格轉半兩甲基安非他命給林宗逸，我與林宗逸是合資購買，我還欠林宗逸半兩甲基安非他命，林宗逸沒有要跟我買甲基安非他命，他只是要跟我拿屬於他的半兩甲基安非他命，我沒有以7 千元之價格販賣甲基安非他命給林宗逸，我不承認販賣第二級毒品未遂罪，我也沒有意圖販賣而持有第二級毒品云云（見105年度偵字第21862號卷第103頁至第104頁、第106頁），又於106年1月6日偵訊時辯稱：我沒有販賣毒品，我是以原價也就是成本價轉讓毒品給林宗逸，我沒有以營利的意思販賣毒品給林宗逸，我承認轉讓毒品云云（見105 年度偵字第21862號卷第142 頁至第143頁），顯見被告甲○○於偵查階段始終否認販賣毒品，亦未坦承販賣毒品之意思及營利意圖之主觀構成要件，顯未對販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

㈣被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段之規定，審酌被告甲○○前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，惟徵諸其施用毒品犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，又明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，著手販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，殊非可取，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、著手販賣第二級毒品之次數、數量及金額等一切情狀，量處被告施用第一級毒品部分為有期徒刑10 月、販賣第二級毒品未遂部分為有期徒刑3年10月，並定其應執行之刑；另就扣案如附表編號1至3所示之物沒收銷燬、扣案如附表編號4、6、7 所示之物沒收等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、對被告上訴意旨不採之理由：

㈠被告上訴意旨略以：

1.被告前曾於93年10月15日接受觀察、勒戒執行完畢，然本案施用毒品部分，係於105年7月20日所為，距上開接受觀察、勒戒之執行，已逾5 年以上，是本案被告施用毒品部分，仍應依毒品危害防制條例第20條之規定裁定觀察、勒戒，再依是否有繼續施用毒品之傾向而為決定，是原判決依此追訴處罰，容有違誤之處云云。

2.被告於警詢時業已供稱：因林宗逸跟伊說要拿半台兩之安非他命給三重的朋友，問伊身上有多少量，伊因為自己也不想施用太多，所以就拿原價等語，是被告僅是將自己身上所持有之毒品轉讓他人，應評價為轉讓未遂。且被告就以7000元轉賣之事實已為不利於己之陳述，應認被告有自白犯罪事實，而應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑。故原判決不認被告此部分之不利陳述符合自白之規定，以獲得減刑寬典處遇之機會，難謂無剝奪被告訴訟防禦權之情形。

3.又被告於本案應為販賣之幫助犯，僅構成幫助販賣，其於本案中之角色較為邊緣，原審對其量刑有輕重失衡之情形云云。

㈡惟查：

1.按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。

2.經查，被告甲○○則前①因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以93 年度澎裁字第1號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月15日執行完畢釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署以93年度平偵湖字第584 號為不起訴處分確定；②又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審以95年度簡上字第249號判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第72頁至第73頁），是其既前有因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院判處罪刑確定之情，則被告本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自應依法追訴審理。是被告上訴意旨以本案關於施用毒品部分已逾5年以上，而應先裁定觀察、勒戒等節，容有誤會，自難認其此部分之上訴為有理由。

3.次查毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理，被告於原審亦供稱其有販賣毒品之意思等語（見原審卷第267 頁），足認被告甲○○有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖等節，業據本院認定如前，是被告上訴意旨以其行為僅係轉讓毒品或轉讓毒品未遂云云，難認與事實吻合而屬可信，自無可採。

4.又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）；是以，如未參與實行犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；反之，倘已參與實行犯罪構成要件之行為，或出於正犯之意思，即為正犯。經查，被告與林宗逸達成以7000元之價格販賣甲基安非他命半兩予林宗逸之合意，而著手販賣甲基安非他命，業已著手實行犯罪構成要件之行為，且其主觀上係基於意圖營利、販賣毒品之意思所為，業據本院認定如前，依其已著手於販賣之行為及其主觀上賺取差價之意思予以評價，自屬於販賣毒品之正犯。是被告上訴意旨以其僅係販賣未遂之幫助犯云云，經核與事實未符，認無可採。

5.末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

四、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑尚稱妥適，被告前開上訴意旨，經核俱為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4 條第6 項前5 項之未遂犯罰之。