最高法院107年度台上字第4209號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4209號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張熙懷

上訴人

即被告

羅秀梅

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月18日第二審判決（107 年度上訴字第1453號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第24638 號、106 年度毒偵字第4327號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即轉讓第二級毒品）部分：本件原判決認定被告即上訴人甲○○（下稱被告）基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於民國106年7月31日凌晨4時後某時，在臺北市○○區○○路000○0 號附近，無償轉讓微量甲基安非他命（重量約0.2至0.3公克）予張朝順1 次等情。

係以上開事實，業據被告於原審審理時自白不諱，核與張朝順於檢察官訊問及第一審審理時證述情節相符，並有卷附被告與張朝順於106年7月31日上午3時5分許以電話通話之通訊監察錄音譯文可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採為其犯罪之證據，為其所憑之證據及理由。因認被告轉讓甲基安非他命予張朝順之犯行，事證明確，核其所為該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，乃依「特別法優於普通法」之原則，擇一適用毒品危害防制條例第8條第2項規定，論以轉讓第二級毒品罪。並以被告前犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2月，於106年4月6日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑。又被告雖於原審審理時自白轉讓第二級毒品犯行，惟並未於偵查中自白，並無毒品危害防制條例第17條第2 項關於在偵查及審判中均自白犯行減輕其刑規定之適用。原判決以第一審判決就此部分論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪為不當，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，並變更檢察官起訴法條，改論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，復審酌被告轉讓毒品之對象、次數及數量，暨其素行、犯罪動機、目的及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準（即以新臺幣〈下同〉1千元折算1日），經核除後敘論罪及量刑部分外，固無違誤。惟按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第0000000000號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來之見解。原判決對於被告轉讓甲基安非他命予張朝順部分，並未認定其轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形。則就本件被告所犯而言，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重。原判決未依「重法優於輕法」之法理，就本件被告轉讓微量甲基安非他命（重約0.2至0.3公克）予張朝順之犯行，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷，而論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依上述說明，難謂無適用法則不當之違法。又原判決係論被告以轉讓第二級毒品罪（該罪最低法定本刑為有期徒刑6 月），並應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，復未認定及說明被告所犯有何減輕其刑規定之適用，卻處有期徒刑4 月，顯較該罪最低法定本刑為輕，亦有適用法則不當之違誤。檢察官及被告上訴意旨均執以指摘原判決關於轉讓第二級毒品部分違法，依上述說明，均為有理由。而原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷，由本院自為判決，改論以藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，並依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。爰審酌被告前揭犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品計4罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有其事實欄（包括其附表一及附表二）所載販賣甲基安非他命計4 次犯行，因而撤銷第一審就被告被訴如原判決附表二所示販賣甲基安非他命2 次犯行部分，諭知均無罪之判決，改判論被告以販賣第二級毒品計2 罪（均累犯），並依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑後（法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重），分別處有期徒刑7年4月及有期徒刑7年6月，及諭知相關之沒收及追徵（詳如原判決附表二「本院主文」欄所示）。並維持第一審就如原判決附表一所示販賣甲基安非他命2 次犯行，論被告以販賣第二級毒品計2 罪（均累犯），並依上述累犯之規定加重其刑後，分別處有期徒刑7年6月及有期徒刑8 年，並諭知相關之沒收及追徵（詳如原判決附表一「原審宣告刑及沒收」欄所示）部分之判決，而駁回被告就此2 罪部分在第二審之上訴。暨就上開撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑7年4月、有期徒刑7年6月、有期徒刑7年6月及有期徒刑8 年，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年。對被告所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳為指駁及說明。核其所為論斷說明，均有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、被告上訴意旨略以：⑴證人張朝順於106 年10月18日警詢及檢察官訊問時，就如原判決附表一編號1 所示其向伊購買甲基安非他命之數量、價金及支付金額，或稱數量8 公克、價格4千元及轉帳支付價金1千元云云，或稱重量4公克、價格2千元及尚未支付價金云云，前後所述並不一致。又張朝順於檢察官訊問及第一審審理時，就上揭購買甲基安非他命之電話通話中其表示「4個1」究係指何事，或稱是表示四分之一兩，或稱是重量1公克之甲基安非他命4包，亦有前後不一之情形。以張朝順於同日警詢及檢察官訊問時，就其向被告購買甲基安非他命之數量及價金等重要內容，所述前後不一，且於檢察官訊問及第一審審理時，就與伊聯絡購買甲基安非他命之數量究係4公克或8公克，其前後所述亦有差異，足認其所為不利於伊之陳述憑信性不高，自不得遽採為伊犯罪之證據，原判決遽採張朝順前揭先後歧異之陳述，作為不利於伊之認定，顯有違誤。⑵依證人張朝順及張朝順之女友李惠珍於第一審及原審之證述可知，李惠珍先後於106年7月12日、同年月19日及同年月30日，以其在富邦商業銀行股份有限公司之帳戶分別轉帳1千元、1千元及1萬1千元，至傅雅鈺在第一商業銀行股份有限公司之帳戶，尚無從認為與原判決所認定伊販賣甲基安非他命予張朝順有關。原判決引用上開轉帳情形，遽認伊有販賣甲基安非他命予張朝順之犯行，亦有未當云云。

四、惟證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即向被告購買甲基安非他命之張朝順、蘇建豪於檢察官訊問、第一審及原審審理時所為證述，佐以被告在原審審理時所為不利於己部分之供述，暨其理由欄貳之一、㈠及㈡所述被告分別與張朝順、蘇建豪以電話通話之通訊監察錄音譯文，及李惠珍、傅雅鈺銀行帳戶轉匯資料等卷內證據資料，不採信被告所辯：伊與張朝順、蘇建豪相約見面，與交易甲基安非他命無關，伊並未販賣甲基安非他命予張朝順、蘇建豪云云，而認定上訴人有其事實欄所載分別販賣甲基安非他命予張朝順、蘇建豪各2次，合計共4 次之犯行，已詳為敘明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第3頁倒數第10行至第18頁第9行），核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此項有關犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違背證據法則之情形，尚難任意指為違法。至張朝順於106年10月18 日警詢及檢察官訊問時固有如被告上訴意旨⑴所指，就如原判決附表一編號1 所示其向被告購買甲基安非他命之數量、價金等節，或稱數量8公克、價金4千元及轉帳支付價金1 千元等語，或稱數量4公克、價金2千元及積欠價金等情云云，而有前後略不一致之情形；然參酌張朝順於檢察官訊問時已同時證稱：因甲○○並未帶足夠（原先約定交易8 公克）甲基安非他命，而只攜帶4公克到場，所以伊僅購買4公克（價格2 千元）等語，可見上開張朝順所陳有關兩人交易甲基安非他命之數量及價格有所差異，僅係簡詳之別，尚難認有矛盾不合之情形。又審酌張朝順於檢察官訊問及第一審審理時關於同附表一編號1 所示交易甲基安非他命所為陳述之完整內容，張朝順就其與被告電話通話所指「4個1」究係指何事時，或稱是表示四分之一兩，或稱是表示重量1 公克之甲基安非他命4 包云云，惟此應係混淆兩人原本約定交易甲基安非他命四分之一兩（張朝順意指8公克，價格4千元），而實際交易4公克（價格2千元），以及陳述不夠精確所致，並非所述前後不一。另張朝順於同日警詢及檢察官訊問時均指稱，係以轉帳方式支付被告1 千元等語，其對於此部分事實，前後所述完全一致（見106年度偵字第24638號卷第114 頁、第161 頁背面、第一審卷第68、70頁）。則原判決採信張朝順於檢察官訊問及第一審審理時所為之上開陳述，據以認定被告有如原判決附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予張朝順犯行，於法尚無不合。被告上訴意旨⑴指摘原判決採取張朝順有瑕疵之指證作為其犯罪之證據為違法云云，依上述說明，應屬誤會，並非上訴第三審之適法理由。又原判決認定證人李惠珍先後於106年7月12日、同年月19日及同年月30日，分別以銀行帳戶轉帳1千元、1千元及1萬1千元，至傅雅鈺之銀行帳戶，係支付張朝順向被告購買甲基安非他命之價金，而非被告所辯係與張朝順間之金錢借貸云云，已詳為說明其論斷之理由，核其此部分論斷，與證據法則無違（見原判決第11頁第11行至第12頁第1 行）。被告上訴意旨⑵僅泛言指摘原判決採證、認事及適用法律為不當云云，而未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決所為論斷說明究有如何違背法令之情形，亦非合法之上訴第三審理由。綜上，本件被告上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒執前詞，或再為單純事實之爭執，或就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，應認本件關於被告販賣第二級毒品計4 罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

参、本件檢察官所具「上訴理由書」已聲明其僅就原判決關於被告轉讓第二級毒品部分提起上訴（見本院卷第81頁）。又被告所具「刑事聲明上訴狀」亦聲明其僅就原判決關於販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分提起上訴（見本院卷第51頁）。則檢察官就原判決關於被告販賣第二級毒品部分並未提起上訴。又原判決關於維持第一審判決論處被告施用第二級毒品（累犯）罪刑部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之案件，且未經提起上訴，不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條第1 款，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭