最高法院107年度台上字第4398號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4398號

上訴人

吳宏彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月28日第二審判決（107 年度上訴字第2373號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第10844 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者，在客觀上非屬具體之理由者，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以上訴不合法律上程式，予以駁回，毋庸再定期間命補正具體理由，此觀刑事訴訟法第350 條第1 項、第361 條、第362 條、第367 條前段之規定及第361 條之立法理由說明自明。其中所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由為必要，但如僅泛言原判決認事錯誤、用法不當、量刑失衡，卻無實際的論述內容，即難謂適合，自難准許。

二、上訴人吳宏彬坦承同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且經向警方自首並接受裁判，嗣於第一審自白、認罪，第一審乃依簡式審判程序，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），並適用累犯加重其刑、自首減刑規定，於法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」先加重後減輕之範圍內，宣處有期徒刑8 月。

三、上訴人不服，提起第二審上訴，理由僅謂其深知毒害甚鉅，已深刻反省，並自首接受裁判，有改過之意，且查獲之毒品數量甚微，請求從輕量刑云云。原審以第一審已就各種量刑條件妥為斟酌，並無過重或違反比例原則等情，乃認其主張空泛，顯非屬具體之理由，不符合法定上訴程式，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決於法並無不合。

四、上訴人提起第三審上訴意旨，除如同上揭上訴意旨外，並略謂：上訴人僅國中肄業，智識不高，因職災造成行動不便，且罹患精神疾病，導致社會功能下降，祇因舊疾復發，一時失慮才又施毒，嗣深感罪惡，乃自首、坦承犯行，本案量刑尚嫌過重，祈請鈞院發回更審，給予自新機會云云。

五、然查前揭第二審上訴理由意旨內容空泛，難認有實際論述，原審從程序上駁回其第二審的上訴，經核於法並無不合。茲復執前詞，未對原判決從程序上駁回其第二審的上訴，究竟有如何違背法令情形存在，為具體的指摘，難謂已符合首揭法定的第三審上訴要件。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於想像競合犯施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而未合於同條項但書得提起上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。上開施用第一級毒品的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭