臺灣高等法院107年度上訴字第2373號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2373號

上訴人

即被告

吳宏彬

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第818 號，中華民國107 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361 條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告吳宏彬（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第5 頁正反面、第29頁，原審卷第46頁、第52頁至第53頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司民國106 年12月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見毒偵卷第13頁、第34頁），另被告為警查獲時扣得其所有、供其施用毒品所用之白色或透明結晶1 包，經檢驗出末含有第二級毒品甲基安非他命成分（毛重1.0977公克，淨重0.3749公克，取樣0.0023公克鑑驗用罄，驗餘重0.3726公克）等情，亦有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、現場及扣案物照片、秤重照片等存卷可佐（見毒偵卷第9 頁至第11頁、第14頁至第16頁、第32頁）。原審據此認定被告於106 年11月27日20時許，基於施用第

一、二級毒品之犯意，在新北市○○區○○○路00號居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。復於理由內說明：（一）被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告以同一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷；（二）被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯而應依法加重其刑；（三）又被告於上開施用第一級、第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動供明施用甲基安非他命情事並配合採驗送驗而接受裁判，其就施用第二級毒品部分自首，參諸最高法院90年台上字第5435號判決意旨，就本件施用第一、二級毒品罪，即生全部自首效力，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定先加後減之；（四）復審酌被告前因多次施用毒品犯行經法院裁定送觀察勒戒、判處罪刑，仍再為本案施用毒品犯行，顯未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，另敘明扣案被告所有之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.3726公克），併同盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，應予沒收銷燬之。原審顯係基於被告之行為人責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量處，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。是從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告上訴意旨略以：伊深知毒品危害甚鉅，現已深刻反省，且本案係因伊自首而破獲，查扣之毒品數量甚少，可見伊確有改過之意，請求從輕量刑云云。

四、經查：

（一）按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

（二）本件被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，從一重之施用第一級毒品罪處斷，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，因被告犯行該當累犯、自首之加重、減輕其刑事由，原審乃依刑法71條第1 項規定先加後減之，並審酌被告前已有施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，且經判處刑罰並執行完畢，仍無法戒除毒癮，兼衡施用毒品係自戕身心，對他人法益尚無具體危害、被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，顯係依據被告之前案記錄、本件犯罪情節、合於累犯加重其刑、自首減輕其刑且應先加後減之法定要件及科刑部分之量刑基礎，並於理由欄內詳予說明，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原審判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，已屬無據。況被告前於①95年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於95年4 月26日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度偵字第262 號、第1563號為不起訴處分；②復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年7 月，再犯施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度簡字第5532號簡易判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；③於104 年間，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104 年度審簡字第35號簡易判決判處有期徒刑4 月確定等情，有被告之本院前案紀錄表1 份在卷可佐。足認被告前曾獲觀察勒戒等保安處分治療之寬典，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，被告卻仍未能把握機會，猶多次再犯施用毒品犯行，縱曾經法院判刑、入監服刑，仍無法戒除毒癮，復為本件施用第一、二級毒品犯行，顯見先前所為觀察勒戒等程序均未收成效，被告戒除毒癮之意志甚為薄弱，雖施用毒品屬自戕行為，然對社會治安仍有潛在危險性，基於刑罰目的性並衡量行為人刑罰感受力，實有科處刑罰之必要。再者，依被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項規定，施用第一級毒品法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，審酌被告前有多次施用毒品經法院判刑前科，仍不知悔改，復行違反本案施用第一級毒品犯行，原審依刑法第47條第1 項累犯加重規定、同法第62條自首規定減輕其刑，並先加後減之，量處有期徒刑8 月，較諸法定本刑，實已屬從輕量刑，難謂有何違反比例原則之處，上訴意旨所指原審量刑過重，請求從輕量刑云云，委無可採。

（三）至被告其餘上訴意旨所陳，縱然屬實，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；亦與所犯施用第一、二級毒品犯行無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。

（四）綜上，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1 項規定之具體理由。依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十八庭審判長 法 官 吳炳桂