最高法院107年度台上字第4662號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第4662號

上訴人

雷千弘

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月25日第二審判決（107年度上訴字第453號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25074、26506、26940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人雷千弘參與犯罪組織部分之有罪判決，改判仍論上訴人以共同參與犯罪組織罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1 日，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年；另維持第一審關於論上訴人以3 人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月及沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：

(一)組織犯罪防制條例第3條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員有別。又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1 項後段之罪之餘地。本件原判決認定：上訴人於民國106年8月上旬之某日起，參與暱稱為「勇伯」、「陳進財」等不詳成年男子所發起、主持、操縱及指揮具有持續性、牟利性之結構性組織之詐欺集團犯罪組織，上訴人為「車手頭」，本身不直接從事提領該詐欺犯罪組織所詐得款項之「車手」工作，而負責監視旗下「車手」及轉交「勇伯」或「陳進財」提供之人頭帳戶金融卡予旗下「車手」提款，並將「車手」提領之款項繳回「勇伯」或「陳進財」，從中獲取報酬而藉此牟利。嗣上訴人於106年8月11日指派「車手」陳亮志（另案審理），持高林榮被騙後匯入新臺幣（下同）25萬元之藍憶萱名下郵局帳戶之金融卡，於原判決附表（下稱附表）三所示之時間及地點，分次提領款項共計99,000元，上訴人並於陳亮志提款時負責在旁監視。復於同日傍晚至翌（12）日凌晨間之某時許，另尋來非屬該詐欺犯罪組織成員之陳有權（業經第一審判刑確定），持上開郵局帳戶之金融卡，於如附表二所示之時間、地點，分次提領款項共計20萬元，上訴人共可分得4,000 元之報酬等情。如果無誤，則上訴人除參加本件詐欺集團犯罪組織以外，並擔任「車手頭」之角色，負責及監看旗下之不同「車手」領款，並將各「車手」提領之款項繳回該詐欺犯罪集團之上游成員，於本案詐欺集團犯罪組織負責居中聯繫之重要角色，則其有無進而為指揮之行為？即非無疑。以上疑點與判斷上訴人所為究應論以何項罪名攸關，自應詳予調查明白，以為適用法律之依據。原審對此未詳加根究明白，並於理由內加以論敘，遽認上訴人僅有參與犯罪組織之行為，而論以同條例第3條第1項後段之罪，即有證據調查職責未盡及理由欠備之違法。

(二)洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6 月28日生效施行（下或稱新法），本次修法參酌國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force）40 項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約，及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，完整規範洗錢之所有行為模式。不惟就洗錢行為之定義（第2條）、前置犯罪之門檻（第3條）、特定犯罪所得之定義（第4 條），皆有修正，抑且因應洗錢行為定義之修正，將修正前同法第11條第1項、第2項區分為自己或為他人洗錢罪，而有不同法定刑度，合併移列至第14條第1 項，亦不再區分為不同罪責，同處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金，以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。從而新法第14條第1項之一般洗錢罪，只須有同法第2條各款所示洗錢行為之一，而以同法第3 條規定之特定犯罪作為聯結為已足。申言之，洗錢之定義，在新法施行後，與修正前規定未盡相同，因此是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。過去司法實務認為，行為人將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為。惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2 款之洗錢行為。本件原判決認定上訴人參與詐欺集團犯罪組織，擔任「車手頭」之工作，負責及監看旗下「車手」領款，並將「車手」提領之款項繳回該詐欺集團之上游成員，則上訴人主觀上有無隱匿或掩飾其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，而使其犯罪所得來源形式上合法化，以逃避國家追訴或處罰之意思？客觀上有無以該人頭金融帳戶作為隱匿或掩飾其詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點？以上疑點攸關上訴人擔任「車手頭」之行為，是否成立修正後洗錢防制法第14條第1項所規定之一般洗錢罪，自有詳加調查釐清並論敘明白之必要。原審未予根究論敘明白，依上述說明，亦有證據調查職責未盡及理由欠備之違誤。

(三)組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決認上訴人有前開犯行，所援引之證據，包括證人即被害人陳昱伶於警詢時之證述，與證人即同案被告陳有權、廖柏豪、證人陳亮志於警詢之證述（見原判決第5頁第1至9 行），資為認定之部分依據，依前揭說明，即難謂適法。

三、以上，上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審理，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭