最高法院107年度台上字第4854號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4854號

上訴人

何俊穎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5 月30日第二審判決（106 年度上訴字第565 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第3317、8189、10185 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人何俊穎有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，並諭知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決就證人林光仁於民國104年1月28日及同年2月2日之警詢陳述，以其經第一審法院傳、拘未到，經依法發布通緝，顯有所在不明而傳喚不到之情事，認其符合刑事訴訟法第159條之3第3 款之規定，有證據能力。然原判決對林光仁上開警詢之審判外陳述，究如何審酌其陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，並未為具體陳明，亦未整體審究林光仁於警詢中陳述時之外部附隨條件，資為判斷其先前之陳述，如何具有「可信性」、「必要性」之憑據予以說明。又原判決對於林光仁於檢察官偵查時（除104年1月28日外）所為之陳述，如何具備「特信性」及「必要性」之要件，亦未置一詞，逕以林光仁於原審經傳、拘未到，惟其偵查中未經具結之陳述仍具有「特信性」、「必要性」，即認其有證據能力，原判決就上開部分均有理由不備之違法。

（二）上訴人始終堅決否認販賣本件第三級毒品愷他命，原判決僅以林光仁之證述及其為警查扣之愷他命2 包，與在邏輯上顯無關聯之林光仁有販賣愷他命給張俊光、張守富、施志承、吳中允等人之事實，即據此推論上訴人販賣愷他命予林光仁，實欠缺足夠之補強證據，原判決遽予認定上訴人有本件犯行，自有悖於採證法則之證據違法。

（三）原判決以林光仁於103 年12月24日凌晨2 時14分許販賣愷他命給張守富前，其與張守富間於微信通訊軟體之語音與文字對話，顯示張守富於23日晚間9 時26分許起即欲向林光仁購買愷他命一節，然此通訊軟體之語音與文字對話，對上訴人而言，應屬被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，為確保對質詰問權利，仍應踐行法定調查程序，亦即傳喚該對話雙方到庭，以查核究明渠等對話時之客觀環境及主觀真意。更何況本案警方自張守富所持用行動電話內以「微信」通訊軟體與林光仁之談話紀錄，僅有2 人之對話，並非如通聯紀錄或監聽譯文係針對特定門號之全部撥、接情形為持續、連貫性之紀錄，則林光仁與張守富於103 年12月23日、24日之通聯間隔中，林光仁是否另與他人聯繫進而取得毒品？非無疑義。本件又無上訴人與林光仁於案發當日之相關通聯對話穿插在上開對話之間，而可資比對確認林光仁於凌晨1 時9 分許對張守富所稱欲前往購毒之藥頭即為上訴人，原判決之推論實有不依證據之違法。

（四）原判決謂：觀之一般毒品交易場景，係由購毒者前往販毒者處進行交易，以雙方都開車情形，通常由購毒者上販毒者車輛進行交易，實務交易常見買賣毒品者，若兩方都開車，販毒者是會坐在車上等買毒的人到來。縱屬毒品交易時可能發生之情形，但並非明顯昭著，亦非毫無例外，尤非吾人基於日常生活經驗所得之定則。原判決據此逕為推論上訴人所辯不合常情，有違認定事實應憑證據之違法。

（五）上訴人及原審辯護人均曾聲請傳訊證人即上訴人前女友冉婉瑜到庭，證明實際上是上訴人向林光仁購買第三級毒品愷他命，而非林光仁向上訴人購買第三級毒品愷他命（見原審卷第221 頁反面、222 頁）。原判決以冉婉瑜既未參與103 年12月24日凌晨之上訴人與林光仁間的毒品交易，自難期冉婉瑜得以證明該次交易之實際情況，是尚無傳訊冉婉瑜到庭作證之必要為由，認無調查之必要。此項證據調查與認定事實、適用法律有重要關係，在客觀上屬應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，乃原審未依法加以調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（六）本件警方於104 年1 月28日查獲林光仁，並當場扣得其所有之愷他命2 包（毛重100.9 公克），而依其於同日警詢中供稱：「愷他命毒品2 包，總重大約100.9 公克。均為我所有。是我自己要吸食，有時候也會分給其他人吸食，但會收取費用。」且起訴書附表1 亦記載林光仁自103 年12月24日後，另有販賣愷他命給張俊光2 次、張守富1 次、施志承2 次等情，足見林光仁為長期、密集銷售毒品之毒販，加上其個人吸食之用量，毒品之消耗應屬甚鉅。而林光仁指稱其於103 年12月24日向上訴人購入170 公克之愷他命後，歷經1 個月餘之販售及個人取用，是否仍能留存100 公克之餘量？非無疑義；況林光仁供稱於103 年12月24日以新臺幣7 萬5000元之代價向上訴人購買200 公克之愷他命，僅當場交付170 公克，並表示不足之30公克愷他命下回再補足，然迄至104 年1 月28日林光仁為警查獲時止，事隔已1 月有餘，為何上訴人仍未補足？顯不合事理。是本件除購毒者林光仁單方之陳述外，別無其他補強證據可資佐證林光仁之證詞。原審單憑林光仁之片面指陳，即為上訴人有罪之判決，其判決自有違背證據法則之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人迭次自承有於本件案發時間與林光仁以微信通訊軟體聯絡，並由其駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車前往案發地點與林光仁見面之事實，及警方於103 年12月24日凌晨1 時多許，在臺中市西屯區長安路二段與成都路口處蒐證之三段影片、第一審法院103 年聲監字第1881號通訊監察書、員警職務報告、臺中市政府警察局第三分局106 年6 月19日中市警三分偵字第1000000000號函附蒐證光碟、同分局106 年9 月22日中市○000000000000000號函附通訊軟體對話紀錄蒐證影音光碟、蒐證照片、扣案物品照片、第一審及原審勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局104 年3 月9 日刑鑑字第1040014126號鑑定書與扣案之2 包愷他命等證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯行之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則、經驗法則或有證據調查未盡之違法情形存在。

（二）按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款、第159 條之1 第2 項分別定有明文。原判決於理由一、㈠就林光仁於警詢時、偵查中之證述如何有證據能力，已予說明：林光仁於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟林光仁於第一審審理中經依法傳喚、拘提，均未到庭，經依法發布通緝，目前仍在通緝中，而觀諸其於警詢陳述之外部附隨環境與條件，尚查無不法取供或筆錄記載失真，所為陳述應係出於自由意志。復稽之林光仁於104 年1 月28日警詢中之陳述，係其遭查獲之日即製作，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上訴人之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護上訴人之供證，而於104 年2 月2 日警詢時則陳述其使用手機通訊軟體及與證人張守富聯繫之情形，是其於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，具有可信之特別情況，應認有證據能力；又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。林光仁除於104年1月28日偵查中之具結證述外，其餘在偵查中所為之陳述，檢察官未依人證之程序命其具結，則林光仁此部分未經具結之陳述，雖與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間，但因其於原審審理中經傳喚、拘提均未到，惟其仍具有「特信性」、「必要性」，林光仁此部分偵查中所為之陳述仍應認有證據能力等旨（見原判決第2至5頁），經核於法並無不合，自無上訴意旨㈠所指原判決此部分有理由不備之違法。

（三）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。且查，原判決依憑上開調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人犯罪所憑之證據，既非以林光仁之證詞為唯一證據，亦非僅以林光仁販賣愷他命給張俊光、張守富、施志承、吳中允等人之事實作為補強證據，更非徒以林光仁前後於警詢、偵查中一致之證詞互為補強；且依原審勘驗警方在臺中市西屯區長安路二段與成都路口處之蒐證光碟，及臺中市政府警察局第三分局106 年9 月22日中市0000000000000000號函附林光仁販毒案件通訊軟體對話紀錄蒐證影音光碟結果，說明張守富於103 年12月23日晚間9 時26分許起即欲向林光仁購買愷他命，但因林光仁並無現貨，於翌日凌晨0 時51分許通知張守富，其要去向第二位藥頭購入愷他命，隨後於同日凌晨2 時14分許，林光仁即與張守富見面並交易愷他命；而其間林光仁於同日凌晨1 時31分許自上訴人所駕駛之車牌號碼00000000號白色自用小客車下車，走向停放在對面之車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車，上車後將車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車駛離。經交互比對林光仁與張守富之通訊內容，及林光仁與上訴人見面之時間，可知林光仁於103 年12月24日凌晨1 時21分許抵達與上訴人碰面地點之前，於同日凌晨1 時9 分許通知張守富正要與藥頭碰面之訊息，且林光仁於同日凌晨1 時31分許，甫與上訴人碰面後，即有愷他命可供其於同日凌晨2 時許販賣給張守富等旨，而本諸事實審合理推論作用，認定林光仁於同日凌晨1 時9 分許對張守富所稱欲前往購毒之藥頭即為上訴人，上訴人當日確有販賣愷他命予林光仁之事實，原判決據此推論，核屬適洽。且原審勘驗上開林光仁與張守富販毒案對話紀錄蒐證影音光碟時，亦傳訊張守富到庭作證並請其表示意見，而上訴人及其選任辯護人、張守富均表示對該勘驗結果沒有意見，有原審該次準備程序筆錄可稽（見原審卷第105 、106 頁），原審上開踐行之程序於法並無不當。上訴意旨㈡、㈢指摘原判決欠缺補強證據，即遽予認定上訴人有本件犯行，判決之採證違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。

（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已敘明既無法確認本件於103 年12月24日凌晨之該次毒品交易，冉婉瑜是否在場，而無參與上訴人與林光仁間該次之毒品交易，自難期冉婉瑜得以證明該次交易之實際情況，是無傳訊冉婉瑜到庭作證之必要等旨（見原判決第18、19頁）；且本件上訴人販賣第三級毒品犯行，經原判決綜合卷內其他證據，認定事證已明，並敘明就此部分如何無調查之必要，原審未為無益之調查，自無違法之可言。上訴意旨㈤指摘原審有證據調查未盡之違法，要非合法上訴第三審理由。

四、其餘上訴意旨，則係就原判決已明白論斷之事項再為爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己臆測之詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭