臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第565號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第565號

上訴人

即被告

何俊穎

選任辯護人

林漢青律師

　　　　　　盧永盛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第454號中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第3317號、第8189號、第10185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何俊穎明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，使用向其不知情之前女友冉婉瑜所借用不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡）內之微信通訊軟體供為購毒者之聯絡工具，並以暱稱「平」與購毒者聯絡。適有林光仁（所涉販賣第三級毒品部分經檢察官起訴後，目前由原審通緝中）於民國103年12月24日凌晨1時30分許，以其持用之蘋果廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡）內之微信通訊軟體，與何俊穎聯繫以新臺幣（下同）7萬5000元購買第三級毒品愷他命200公克（總純質淨重逾20公克），何俊穎允諾後即駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車，前往臺中市西屯區長安路二段與成都路口處，林光仁亦駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客車前往該處，並進入何俊穎駕駛之上開自用小客車後座，林光仁當場將現金7萬5000元交給何俊穎，何俊穎則當場將4包總重量170公克交給林光仁，並表示不足之30公克愷他命下回再補足，而完成交易。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠關於證人即同案被告林光仁於警詢時、偵查中之陳述均有證據能力，析述如下：

1.證人林光仁於警詢中之陳述部分：

⑴按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

⑵查證人林光仁於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟證人林光仁於原審審理中經依法傳喚、拘提，均未到庭，經依法發布通緝，目前仍在通緝中等情，有原審105年1月8日105年中院麟刑緝字第25號通緝書（見原審卷第120頁）、證人林光仁之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第212至213頁反面）在卷可稽，顯有所在不明而傳喚不到之情事。而觀諸證人林光仁於警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，故證人林光仁於警詢中所為陳述應係出於自由意志。復稽之證人林光仁於104年1月28日警詢中之陳述，係其遭查獲之日即製作，距本案案發時間較近，當時證人林光仁之記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，而於104年2月2日警詢時則陳述其使用手機通訊軟體及與證人張守富聯繫之情形，是證人林光仁於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明被告有無本案犯罪事實之存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。上訴人即被告何俊穎（下稱被告）及其辯護人主張證人林光仁於警詢之陳述無證據能力（見本院卷第57、219頁反面），尚不足採。

2.證人林光仁於偵查中之證言部分：

⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查證人林光仁於檢察官104年1月28日偵查中既經具結作證，被告及其辯護人並未指摘檢察官在為前開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。而證人林光仁目前因所在不明，業經遭通緝中，顯無從傳喚到庭作證，已如前述，然此並不影響證人林光仁先前於偵查中所為證述，具有證據能力之認定。證人林光仁既已無從傳喚到庭作證，本院於審判期日依法提示證人林光仁於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，自得作為本案之證據使用。

⑵復按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。本案證人林光仁除上開於104年1月28日偵查中之證述外，其餘在偵查中所為之陳述，檢察官未依人證之程序命其具結，則證人林光仁此部分未經具結之陳述，雖與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，但因其於本院審理中經傳喚、拘提均未到，惟其仍具有「特信性」、「必要性」，依前開最高法院決議意旨所示，證人林光仁此部分偵查中所為之陳述仍應認有證據能力。

⑶基上所述，被告之辯護人主張證人林光仁於偵查中之陳述無證據能力（見本院卷第219頁反面），亦無足憑採。

㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用其他之證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第57至58頁反面、139頁反面至140、198頁反面、219頁反面至222頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上述時間，與證人林光仁以微信通訊軟體聯絡後，由其駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車前往臺中市西屯區長安路二段與成都路口處與證人林光仁見面之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：是其前女友冉婉瑜先跟林光仁認識，並跟林光仁購買第三級毒品愷他命，其才會跟林光仁購買第三級毒品愷他命，若被告是藥頭，冉婉瑜又何須向林光仁購買第三級毒品愷他命，故林光仁才是其毒品上游，當天其是以前女友冉婉瑜所使用手機之微信通訊軟體跟林光仁聯絡，但其沒有販賣愷他命給林光仁，林光仁是為了減刑才說其是他的毒品上游云云（見本院卷第56至57、79頁反面、146頁反面至147頁）。惟查：

㈠證人林光仁因另涉販賣第三級毒品愷他命案件，經警方聲請對其所使用之門號0000-000000號行動電話進行通訊監察，並自103年12月23日下午6時許起至同年月24日上午6時許止實施跟監、蒐證勤務，共使用三部車輛，其中偵查車一部由警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證，重機車一部由偵查佐林柏汎駕駛兼蒐證，另一部重機車由警員鄭如盛駕駛兼蒐證，三部蒐證器材分別由三名不同蒐證人員持用，在同一地點對販毒者與購毒者進行毒品交易之事實進行蒐證，但因事隔多年，有器材故障報修、事後調整器材內建時間及損壞等因素，故目前已無法確認蒐證時使用之上開三部蒐證器材內建之時間與中原標準時間各誤差多少時間，又自103年12月23日下午6時許起至同年月24日上午6時許止之蒐證期間，在103年12月24日凌晨1時多許於臺中市西屯區西屯區長安路二段與成都路口處，分別蒐證得下列三段影片：「0000000-0000-長安路二段與成都路口（偵查佐林柏汎蒐證」、「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」、「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」等情，有原審法院103年聲監字第1881號通訊監察書（見原審卷第174至175頁）、臺中市政府警察局第三分局106年11月13日中市警三分偵字第1060039934號函附偵查佐林柏汎於106年11月12日職務報告、臺中市政府警察局第三分局偵查隊46人勤務分配表（見本院卷第129至132頁）、臺中市政府警察局第三分局107年3月12日中市警三分偵字第1070007795號函附偵查佐林柏汎於107年3月8日職務報告（見本院卷第181至182頁）、臺中市政府警察局第三分局106年6月19日中市警三分偵字第1060022931號函附蒐證光碟（見本院卷第88頁）、臺中市政府警察局第三分局106年9月22日中市警三分偵字第1060036024號函附通訊軟體對話紀錄蒐證影音光碟（見本院卷第102頁）、蒐證照片（見原審卷第172至173頁）在卷可稽。

㈡經本院勘驗上開「0000000-0000-長安路二段與成都路口（偵查佐林柏汎蒐證」、「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」、「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」之蒐證光碟，製有勘驗筆錄內容如下（見本院卷第144頁反面至145頁反面）：

⑴「0000000-0000-長安路二段與成都路口（偵查佐林柏汎蒐證」：車牌號碼0000-00號黑色自用小客車熄火停放在臺中市西屯區長安路二段與成都路口。

⑵「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」：車牌號碼0000-00號黑色自用小客車熄火停放在臺中市西屯區長安路二段與成都路口。蒐證人員對話內容如下：「蒐證人員1：這樣他有下車沒下車也不知道。蒐證人員2：如果剛剛那個角度，如果走過來一點，應該看得到。蒐證人員1：這樣拍得到嗎？蒐證人員2：可以。蒐證人員3：拍得到，但是光線的關係，拍得不是很清楚。蒐證人員4：拍得到，我在他的車子的正後面。蒐證人員2：他在他後面，只能拍到他屁股那邊，沒辦法拍到他的副駕駛。蒐證人員3：收到。蒐證人員1：他人有下車嗎？你問他看看？蒐證人員3：你們知不知道他有沒有下車？蒐證人員4：看他有沒有收耳朵。蒐證人員3：什麼收耳朵？蒐證人員1：後照鏡。好像沒收ㄟ。蒐證人員3：耳朵好像沒收ㄟ。」

⑶「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」：車牌號碼000-0000號白色自用小客車熄火停在臺中市西屯區長安路二段與成都路口，影片時間00：01：34，一名男子下車，走向停放在對面之車牌號碼0000-00號黑色自小客車，而後上車將黑色自用小客車駛離，影片時間00：02：56，白色自用小客車發動迴轉駛離。蒐證人員對話內容如下：「蒐證人員1：你跟他們說一下。蒐證人員3：對象下車，對象下車。蒐證人員2：那台白色的，那台白色的。那台也停很久了，我們在這邊動，他不會感覺到怪怪的。蒐證人員4：是走過去馬路的那一個嗎？過馬路那一個嗎？蒐證人員3：對阿，過馬路進入那個路衝那個白色TOYOTA裡面。蒐證人員4：你們的角度拍的清楚嗎？蒐證人員3：可以可以。蒐證人員4：車子動時跟我講一下，我要跟那一台白色的。蒐證人員3：收到。蒐證人員1：ACN-3973。蒐證人員2：下來下來了。蒐證人員3：對象下車，對象下車。蒐證人員1：這是哪個路口？蒐證人員2：成都長安。蒐證人員3：對象上車，對象上車了喔。可能要走了喔。對象走了，對象走了。蒐證人員2：現在變成我們要顧慮這台。蒐證人員4：白色那台是不是還沒動？蒐證人員3：是的，還沒動，還沒動，所以我們不會動。蒐證人員1：我很擔心他發現我們。蒐證人員2：要不要關掉？蒐證人員1：現在不要。蒐證人員2：他停很久了耶。蒐證人員1：對阿。蒐證人員2：引擎關掉應該還好吧。蒐證人員1：好啊，要關來關。蒐證人員2：你覺得咧？蒐證人員3：要走了。蒐證人員3：白色的車走了，白色的車走了。蒐證人員1：他走哪個方向？蒐證人員3：他迴轉回去直走。」

㈢而證人林光仁就其於103年12月24日凌晨向被告購買第三級毒品愷他命之經過，業據其於104年1月28日警詢時供述：警方所查扣之愷他命2包，是其向一名綽號叫「平」之男子所購買，其不知道他的正確姓名年籍，平常均是使用手機內的微信通訊軟體進行聯繫，其是用QR Code圖示加入的，沒有他的手機號碼，每次找完他，他會要求其刪除與他通訊的微信對話紀錄，所以沒有保存微信對話紀錄；查扣之愷他命是於103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市西屯區長安路與成都路口一間便利超商的斜對面，其以7萬5000元之代價，向他購得170公克，本次係一手交錢一手交貨，有完成毒品交易；警方蒐證畫面中車牌號碼000-0000號白色自用小客車之駕駛人何俊穎，即係綽號「平」之男子等語明確（見警卷第2至3、8至9頁）；並於同日偵查中以證人身分具結後證稱：扣案之愷他命2包是其於103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市西屯區長安路與成都路交岔路口處，以7萬5000元之價格向何俊穎（筆錄均誤載為「柯俊穎」，應予更正）購買；該次交易其獨自駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客車到現場，何俊穎駕駛一輛白色TOYOTA自用小客車，其只記得車牌號碼後面的阿拉伯數字是3973號，雙方到達現場後，由其進入他的車駕駛座後座，其將現金7萬5000元交給他，他當場將2包愷他命交給其；其與何俊穎都是用微信通訊軟體聯繫購毒事宜，他在微信中之代號是「平」；警方於103年12月24日凌晨1時21分許至41分許之蒐證照片，是其與何俊穎交易毒品之相關畫面等語綦詳（見104年度偵字第3317號卷第81頁反面至82頁）；嗣於104年4月24日偵查中供述：扣案之愷他命是於103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市西屯區長安路與成都路口，以7萬5000元之價格，向綽號「平」之何俊穎購買；現場蒐證畫面就是其與何俊穎交易毒品之現場，他駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，其進入該車後座，其將7萬5000元現金交給他，他將其所購買之愷他命分成4包給其，總重量170公克，毒品的重量是何俊穎親自告訴其的，原本應該交給其200公克愷他命，但這次少了30公克，他表示下次會補給其等語甚明（見104年度偵字第8189號卷第20頁反面）；且於104年3月3日偵查中確認其第三級毒品愷他命之上手為被告等語無誤（見104年度偵字第3317號卷第383頁反面）。經核證人林光仁多次證述向被告購買第三級毒品愷他命之經過，並無前後不一致之瑕疵。又車牌號碼000-0000號白色自用小客車當時確係由被告何俊穎駕駛使用一節，業據被告坦認無訛（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面，原審卷第184頁，本院卷第57、146頁反面至147頁），並有舉發違反交通管理事件通知書在卷可佐（見警卷第47頁）；而被告於偵查中、原審準備程序、審理時亦自承確有於上述時間，與證人林光仁以微信通訊軟體聯絡，由其駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車前往上開地點與證人林光仁見面之事實（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面，原審卷第184至187頁反面，本院卷第56頁反面至57、146頁反面至147頁）；此外，並有同案被告林光仁之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第41至42頁）、蒐證照片（見警卷第44至47頁）、原審法院104年聲搜字第145號搜索票（見警卷第50頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第51至53、54、56至58、59頁）、扣案物品照片（見警卷第83至86頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第70頁反面至71頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第144頁反面至145頁）在卷可稽。而證人林光仁為警查獲時所扣得之白色細晶體2包，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，其中1包驗前淨重49.44公克，取0.54公克鑑定用罄，餘48.90公克，純度約90%，驗前純質淨重44.49公克，另1包驗前淨重49.69公克，取0.70公克鑑定用罄，餘48.99公克，純度約85%，驗前純質淨重42.23公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書在卷足憑（見104年度偵字第8189號偵卷第13頁）。足證證人林光仁證稱其是於警方所為上開「0000000-0000-長安路二段與成都路口（偵查佐林柏汎蒐證」、「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」、「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」之蒐證時，向被告購買第三級毒品愷他命等情，顯非無據。

㈣又本案因對證人林光仁所使用之門號0000-000000號行動電話進行通訊監察，並自103年12月23日下午6時許起至同年月24日上午6時許止實施跟監、蒐證勤務，而查獲證人林光仁販賣第三級毒品給證人張俊光、張守富、施志承、吳中允等人，經檢察官於本案與被告一併提起公訴一節，亦有本案起訴書在卷可參（見原審卷第2至7頁）。而證人林光仁係分別以其持用之門號0000-000000號行動電話內之LINE通訊軟體代號「天天」與證人張俊光聯繫，或以上開行動電話內之微信通訊軟體以暱稱「Kuperlin」與證人張守富、吳中允聯繫，或以上開行動電話內之LINE通訊軟體代號「Kuper Lin」與證人施志承聯繫後，於如本案起訴書附表1所示之時間、地點，分別販賣第三級毒品愷他命予證人張守富、張俊光、施志承、吳中允等人之犯罪事實，迭據證人林光仁坦承在卷（見警卷第6至7、12至24頁，104年度偵字第3317號卷第81頁反面至82、383頁反面，104年度聲羈字第86號卷第7頁正反面，原審卷第50頁反面），並分別經證人張俊光於警詢時、偵查中（見警卷第107至108、112頁，104年度偵字第3317號卷第297頁反面至298頁反面）、證人張守富於警詢時、偵查中、本院審理時（見警卷第145頁反面至146、148至161頁，104年度偵字第3317號卷第298頁反面至299頁、343至344頁，本院卷第216至219頁反面）、證人施志承於警詢時、偵查中（見警卷第201至202頁，104年度偵字第3317號卷第306頁反面至307頁）、證人吳中允於警詢時、偵查中（見104年度偵字第8189號卷第34頁反面、24頁反面至25頁）證述向證人林光仁購買第三級毒品愷他命無誤。此外，扣案之證人林光仁所持有第三級毒品愷他命2包，驗前純質淨重分別為44.49公克、42.23公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書在卷足考（見104年度偵字第8189號偵卷第13頁），並有證人張俊光、張守富、施志承之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第110、147、204頁）、同案被告林光仁微信通訊軟體對話翻拍照片及譯文（見警卷第26至40、131、162至176、194頁反面至196、205頁）、蒐證照片（見警卷第95至96、113至115、124至128頁）、監視器翻拍照片及交易地點示意圖（見警卷第206至207頁，104年度偵字第8189號卷第15至17頁）可資佐證，足徵證人林光仁確有販賣第三級毒品愷他命給證人張俊光、張守富、施志承、吳中允等人之事實，益徵證人林光仁當有需要大量之第三級毒品愷他命以供販賣之情形。

㈤觀之證人林光仁於103年12月24日凌晨2時14分許，販賣第三級毒品愷他命給證人張守富前，其與證人張守富間於微信通訊軟體之語音與文字對話如下：

⑴2014/12/23 晚間9：26張守富：在嗎？在嗎？ （語音）

⑵2014/12/23 晚間9：30張守富：有人嗎？有人嗎？ （語音）林光仁：要晚點我要去外地找朋友（文字）林光仁：回到臺中跟妳說（文字）張守富：大概多晚？（語音）林光仁：不確定誒…朋友都還沒找到（文字）張守富：可以的話，不要太晚喔，麻煩你（語音）

⑶2014/12/23 晚間10：00林光仁：OK，OK，我一好，馬上跟你說（語音）

⑷2014/12/24 凌晨0：51 林光仁：在嗎（文字）張守富：在（文字）。林光仁：因為我那個朋友，沒有聯絡到。然後，我現在去找另外一個（語音）林光仁：（語音通話通話時長01:29）張守富：（語音通話通話時長01: 32）張守富：（語音通話）已取消

⑸2014/1於4 凌晨0：54張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消

⑹2014/1於4 凌晨0：54張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消張守富：（語音通話）已取消

⑺2014/10/24 凌晨1：09張守富：有消息嗎？（文字）林光仁：正要過去他那邊，正要過去他那邊，等等跟你說（語音）

⑻2014/12/14 凌晨1：16林光仁：來臺中找我吧！來臺中找我（語音）張守富：OK，0K，等等，要到，呼你（語音）

⑼2014/12/14 凌晨1：57張守富：到囉到囉（語音）林光仁：好，你等我一下，等我一下（語音）

⑽2014/12/14 凌晨2：14林光仁：哈囉，哈囉，到了，到了（語音）以上業經本院勘驗臺中市政府警察局第三分局106年9月22日中市警三分偵字第1060036024號函附證人林光仁等人販毒案件通訊軟體對話紀錄蒐證影音光碟其中關於警卷第31至32頁所示之2014/12/23下午9：26分起至2014/12/24上午2：14之部分無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第105至106頁），且有證人林光仁微信通訊軟體對話翻拍照片及譯文在卷足憑（見警卷第31至32、39至40頁）。依上揭對話內容可知，證人張守富於103年12月23日晚間9時26分許起即欲向證人林光仁購買第三級毒品愷他命，但因證人林光仁並無現貨，原欲向某位藥頭購入第三級毒品愷他命，但因連繫不上該藥頭，遂於103年12月24日凌晨0時51分許通知證人張守富，其要去向第二位藥頭購入愷他命，旋於103年12月24日凌晨1時9分許，通知證人張守富其正要去第二位藥頭那邊，隨後於同日凌晨2時14分許，證人林光仁、張守富即見面並交易第三級毒品愷他命甚明。

㈥再依卷附之證人林光仁與被告於104年12月24日凌晨見面的蒐證照片（見原審卷第172至173頁）及本院勘驗筆錄（見本院卷第144頁反面至145頁反面）所示，證人林光仁於「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」蒐證光碟即103年12月24日凌晨1時21分許，已駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客車在臺中市西屯區長安路二段與成都路口處等候被告，嗣於「0000000-0000-長安路二段與成都路口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」即同日凌晨1時31分許蒐證光碟進行至1分34秒許，證人林光仁自被告所駕駛之車牌號碼000-0000號白色自用小客車下車，走向停放在對面之車牌號碼0000-00號黑色自用小客車，上車後將車牌號碼0000-00號黑色自用小客車駛離。經交互比對證人林光仁與證人張守富之通訊內容，及證人林光仁與被告見面之時間，可知證人林光仁於103年12月24日凌晨1時21分許抵達與被告碰面地點之前，於同日凌晨1時9分許通知證人張守富正要與藥頭碰面之訊息，且證人林光仁於同日凌晨1時31分許，甫與被告碰面後，即有第三級毒品愷他命可供其於同日凌晨2時餘販賣給證人張守富，本諸經驗法則可得推知，證人林光仁於同日凌晨1時9分許對證人張守富所稱欲前往購毒之藥頭即為被告，且被告當日確有販賣第三級毒品愷他命予證人林光仁，由此益徵證人林光仁指證於上述時、地，向被告購買第三級毒品愷他命之情節，當與事實相符。

㈦至於被告之辯護人於本院勘驗臺中市政府警察局第三分局106年6月19日中市警三分偵字第1060022931號函附之蒐證光碟（見本院卷第88頁）時，雖主張由「0000000-0000-進化路與福明街口（偵查佐林柏汎搜證）」、「0000000-0000-進化路與福明街口（警員楊英哲駕駛，小隊長許殿敏帶班，偵查佐吳俊霖蒐證）」、「0000000-0000-進化路168巷口（偵查佐鄭如盛搜證）」蒐證畫面，可知於上開時間在臺中市東區進化路與福明街口有一男子走路前來坐上證人林光仁的車，該男子可能即為販賣毒品予證人林光仁之毒品上游等語（見本院卷第131、143頁反面至144頁反面、147頁）。然：上開時、地走路前來坐上證人林光仁所駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客車之男子，實為向證人林光仁購買第三級毒品愷他命之證人張俊光一節，業據證人林光仁、張俊光分別於警詢時、偵查中證述無訛（見警卷第7、112頁，104年度偵字第3317號卷第298頁），並有蒐證照片在卷可佐（見警卷第113至115頁），足見上開蒐證畫面，係證人張俊光向證人林光仁購買第三級毒品愷他命（即起訴書附表1、⑴之部分），尚非屬證人林光仁向毒品上游購買第三級毒品愷他命甚明，是辯護人上開主張，尚無可採。

㈧另被告就其辯稱當次見面是其向證人林光仁購買第三級毒品愷他命一節，並未提出任何證據佐證，是否可採，尚屬可疑。再觀之一般毒品交易場景，係由購毒者前往販毒者處進行交易，雖然毒品交易形態很多種，有人約在外面見面，一見面就交易，騎機車來的來是可以當場就交易，以雙方都開車情形，通常由購毒者上販毒者車輛進行交易，蓋以販毒為犯罪行為，隨時有遭查獲或黑吃黑之風險，不確定來者幾人或情形為何，會不會對販毒之人不利都是不確定，是以販毒者不下車，一方面可在車上觀察外面情況，確定來人狀況才讓其上車，若來者不善或情況有異，或警察來時可在第一時間逃走；另方面，販毒之人若上了他人車輛，係處於被別人控制之下，上車後會不會被載到何處、會不會遭受不利，都是不可預測風險，故實務交易常見買賣毒品者，若兩方都開車，販毒者是會坐在車上等買毒的人到來。觀之本案，證人林光仁於103年8月14日販毒給證人吳中允時（即起訴書附表4之部分），在其二人均是開車之情況下，係由證人吳中允坐上證人林光仁的車向證人林光仁購買毒品一情，業據證人吳中允於偵查中證述在卷（見104年度偵字第8189號卷第25頁），可知證人林光仁開車進行販毒行為時，是由購毒者坐上證人林光仁的車而進行毒品交易；佐以卷附之蒐證照片（見警卷第95至96、113至115、124至128頁），證人林光仁於103年12月24日凌晨0時43分許販賣第三級毒品愷他命予證人張俊光（即起訴書附表1、⑴之部分）、於同日凌晨2時14分許販賣第三級毒品愷他命予證人張守富（即起訴書附表2、⑼之部分）時，均是由購毒者即證人張俊光、張守富坐上證人林光仁所駕駛之車牌號碼0000-00號黑色自用小客車，惟獨就被告所辯其跟證人林光仁購買毒品一節，卻是證人林光仁坐上被告所駕駛之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，此明顯悖於一般毒品交易場景。故被告所辯既無證據，復有上揭不合常情之處，其所辯顯不足採信。

㈨另關於被告及其辯護人主張是被告之前女友冉婉瑜先跟證人林光仁認識，並跟林光仁購買第三級毒品愷他命，所以被告才會跟證人林光仁購買第三級毒品愷他命，若被告是藥頭，冉婉瑜又何須向證人林光仁購買第三級毒品愷他命，故冉婉瑜可以證明是被告向證人林光仁購買第三級毒品愷他命，而非證人林光仁向被告購買第三級毒品愷他命，因而聲請傳訊冉婉瑜到庭作證云云（見本院卷第221頁反面至222頁）。然觀之被告於偵查中供稱：「〔問：（提是林光仁偵訊筆錄並告以要旨）林光仁表示扣案的K他命是在104年12月24日凌晨1點30分左右，在台中市西屯區長安路與成都路口，以75000元的價格向你購買170公克的K他命，原本是要向你購買200公克的K他命，但這次你只交付了170公克，說不足的毒品下次會補給他，有無意見？〕我沒有販賣毒品給林光仁，是林光仁之前曾經販賣K他命給我，但我沒有林光仁販毒給我的相關證據，我大約積欠林光仁9000多元的購毒款項，我覺得是林光仁陷害我的，我承認我有施用K他命，但我沒有販賣毒品給別人等語（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面），可見被告於偵查中，僅主張證人林光仁之前曾販賣第三級毒品愷他命給其，然並未主張證人林光仁於104年12月24日凌晨1時30分許見面時亦有販賣第三級毒品愷他命給其等情；再參以被告於原審審理時供稱：其是透過冉婉瑜認識林光仁，其於103年12月24日凌晨是以7000元向林光仁購買20克左右的愷他命，當天車上是否還有其他人，因為時間太久，其忘記了等語（見原審卷第187、184頁），嗣於本院準備程序時則供述「當時林光仁上我的車，因為林光仁的車子不能抽K煙，所以林光仁拿壹袋愷他命到我車上，讓我試，我直接在我的車上用K盤磨成粉，捲成香煙抽，試用的結果OK，我才拿現金跟林光仁買愷他命30克，價金如之前所述，我現在忘記了」等語，則被告關於其所主張於103年12月24日該次向證人林光仁購買的第三級毒品愷他命重量，前後尚有不一致之處，且亦無法確認於103年12月24日凌晨之該次毒品交易，證人冉婉瑜是否在場。復衡以證人林光仁前於偵查中證稱：其都是獨自一人出面與何俊穎交易毒品，其記得有一次何俊穎的女友有一同前來，並幫何俊穎算錢，但毒品都是何俊穎交給其的等語明確（見104年度偵字第3317號卷第82頁），益徵冉婉瑜當無參與被告與證人林光仁間於103年12月24日凌晨之毒品交易。姑不論被告所辯其或冉婉瑜於103年12月24日之前曾向證人林光仁購買第三級毒品愷他命等情是否為真，然本院認為冉婉瑜既未參與103年12月24日凌晨之被告與證人林光仁間的毒品交易，自難期冉婉瑜得以證明該次交易之實際情況，是尚無傳訊證人冉婉瑜到庭作證之必要，併此敘明。

㈩按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告販賣7萬5000元之愷他命給證人林光仁之犯行既經本院認定如前，且被告於深夜外出，甘冒遭到查緝判處重刑之危險，復親自將毒品交予之販賣對象，顯見本案販賣愷他命犯行應有利可圖，被告始願為之，其確有從中獲利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，洵堪認定。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：

1.被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，提高其罰金刑，經比較結果，以修正前藥事法第83條第1項規定有利於被告，應適用其行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。

2.另毒品危害防制條例第4條第3項規定亦於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後規定將法定本刑提高為7年以上有期徒刑，當以修正前之規定較有利於被告，揆諸首揭說明，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定。

㈡查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查扣案之被告所販賣給證人林光仁之愷他命，係白色結晶一節，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書在卷足憑（見104年度偵字第8189號偵卷第13頁），顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按明知為偽藥而販賣者，修正前藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且：

1.證人林光仁為警查扣之上揭第三級毒品愷他命2包，係向被告販入後，供出售給證人張守富等人所剩餘之毒品，經送驗結果，其中1包驗前淨重49.44公克，取0.54公克鑑定用罄，餘48.90公克，純度約90%，驗前純質淨重44.49公克，另1包驗前淨重49.69公克，取0.70公克鑑定用罄，餘48.99公克，純度約85%，驗前純質淨重42.23公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書在卷可佐（見104年度偵字第8189號偵卷第13頁），足見扣案之愷他命2包驗前純質淨重合計已逾20公克，則被告為販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收之情形，不論另罪。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度台上字第3243號判決意旨參照）。經查：被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵、審中均未曾自白犯罪（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面，原審卷第50頁反面、184至187頁反面，本院卷第56頁反面至57、104頁反面、139頁反面、146頁反面至147、199頁反面、222頁反面），自不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，無從依該規定減輕其刑。

3.又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查：被告於104年5月5日偵訊中雖曾供稱有向證人林光仁購買毒品云云（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面），然本案同案被告林光仁販賣第三級毒品部分，係因警方接獲檢舉人檢舉而進行監聽、跟監、搜索而查獲，有臺中市政府警察局第三分局105年10月24日中市警三分偵字第1050045121號函附偵查佐林柏汎於105年10月21日職務報告在卷可稽（見原審卷第170至171頁）；而本案經向臺灣臺中地方檢察署函查有無因被告及同案被告林光仁之供述而查獲毒品來源一節，經該署函覆結果，僅因同案被告林光仁於偵查中之供述而查獲被告等情，有該署104年6月17日中檢秀叔104偵3317字第61318號函附卷可考（見原審卷第40頁），故亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

4.另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而依被告行為時之年紀，為已滿21歲之成年人，教育程度為高職畢業，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可查（見原審卷第12頁），顯非智識程度低下或無社會經驗之人，對此節實無從推矮不知，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，併此敘明。

四、原審法院因認被告之罪證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、（修正後）第2項、（修正後）第11條、（修正後）第38條之1第1項、第2項，刑法施行法第10條之3等規定，並審酌被告並無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；惟其明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟僅圖一己經濟利益，仍漠視法令販賣愷他命予從事販賣愷他命之藥腳林光仁，助長毒品流通，使向同案被告林光仁買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，並造成社會治安之潛在威脅；兼衡被告犯後未能坦承犯行，難認有悔意；參以販賣愷他命數量多達170公克（純質淨重逾20公克），犯罪所得之金額為7萬5000元，暨被告之年紀、教育程度等一切情狀，對被告量處有期徒刑8年，並說明沒收及不予沒收之理由（見下開之理由五所述），以資儆懲，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，然未提出任何有利之事證，已詳如前述（見上開理由二所載），核其上訴為無理由，應予以駁回。

五、沒收之說明：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

㈡綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是查：1.被告所因犯販賣第三級毒品之罪所得財物7萬5000元未據扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2.又本案供被告販賣第三級毒品給證人林光仁時，供其與證人林光仁聯絡所用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係被告向其前女友冉婉瑜所借用，該門號為冉婉瑜前夫之媽媽的名義所申辦，該行動電話及門號均已還給冉婉瑜一節，業據被告供述在卷（見104年度偵字第8189號卷第24頁反面，原審卷第184頁反面至185、186頁反面、187頁反面至188頁），並有門號0000000000號遠傳資料查詢（見本院卷第155頁）、遠傳電信股份有限公司107年2月14日遠傳（發）字第107101107117號函附門號0000000000於103年12月之申請人基本資料、103年12月及104年1月電信費帳單、103年12月及104年1月通話明細（見本院卷第169至177頁），足見上開不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）並非被告所有，復未扣案，而行動電話復係日常使用之物，難認係為專門供販賣毒品使用，復具替代性，被告若無該行動電話仍得以其他通訊工具作聯繫使用，則對犯罪之預防亦難謂有何重大實益，復無證據證明冉婉瑜知悉被告係持以供犯罪使用，若諭知沒收，則顯有過苛之虞，爰不諭知沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。