最高法院一○四年度台上字第三二四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二四三號

上訴人

李竑毅

　　　　　　戴念慈

　　　　　　蘇胤源

　　　　　　張慶輝

　　　　　　陳柏均

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年八月六日第二審判決（一０四年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一０三七三、一五一０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決關於上訴人李竑毅、戴念慈所犯如其附表一編號2之罪）部分：

㈠、本件原判決撤銷第一審關於李竑毅、戴念慈所犯如其附表（下同）一編號2 部分之判決，改判仍論二人以毒品危害防制條例第四條第二項共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

㈡、惟查：刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具刑罰與保安處分之性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任。至於共同正犯各人有無犯罪所得、其犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定，此為本院最近一致之見解。原判決就此未及審酌，就李竑毅、戴念慈所犯附表一編號2 共同販賣第二級毒品部分之沒收，諭知「未扣案販賣毒品所得新台幣一千元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。」未翔實調查認定李竑毅、戴念慈本次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。此為本院得依職權調查且屬對李竑毅、戴念慈有利事項。原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。

二、上訴駁回（即原判決關於上述撤銷以外）部分：

㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定李竑毅有附表一編號1（一罪）、戴念慈有附表一編號3、4 （二罪）所載，毒品危害防制條例第四條第二項，販賣第二級毒品犯行；上訴人蘇胤源有附表二編號1至6（六罪）、上訴人陳柏均有附表三編號1至3（三罪）所載，（修正前）毒品危害防制條例第四條第三項，販賣第三級毒品犯行；上訴人張慶輝有附表二編號3 （一罪），幫助販賣第三級毒品犯行，均甚明確，因而撤銷第一審關於李竑毅、戴念慈、蘇胤源、張慶輝此部分之判決，改判就蘇胤源、張慶輝部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，張慶輝部分再依幫助之例遞減其刑後，依序仍各論處四人如附表一編號1（李竑毅，處有期徒刑）、3、4 （戴念慈，處有期徒刑）、附表二編號1至6（蘇胤源）、附表二編號3 （張慶輝）所示罪刑。另維持第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，論處陳柏均如附表三編號1至3所示罪刑及定其應執行刑部分之判決，駁回陳柏均在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人五人之辯解如何不可採信，或不足為渠等有利之認定，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。

㈡、上訴人五人雖不服原判決提起上訴。惟查：

⒈證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決就李竑毅所犯附表一編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已說明係依據李竑毅坦承，及證人辛明諺相符之證言，據以認定李竑毅有此部分犯行。經核其證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。又買賣毒品過程，除業經檢、警查覺，依法向法院聲請進行通訊監察外，未必有通聯紀錄、通訊監察譯文可供參照。查獲過程，亦非必有相關毒品、工具等扣案可供參佐。倘事證已明，自不得僅以無通聯紀錄、通訊監察譯文或扣案毒品等可供佐證，即認不能證明被告犯罪，或指原判決之認定違法。原判決關於李竑毅所犯附表一編號1 部分，已說明依辛明諺證言及李竑毅自白，互為參佐，據以認定李竑毅有此部分犯行，自無李竑毅所指僅以辛明諺證言，或僅依其自白，別無補強證據足為其有罪之認定，已違反無罪推定之違法可言。又本件李竑毅歷經偵、審程序，並經其辯護人提供法律意見予以協助，其已深知所犯為有期徒刑七年以上刑責之重罪，果其無此部分犯行，依常情、常理，自無僅為免除訟累或為爭取緩刑，即冒然為不利自身之認罪，致令自己長期陷身囹圄之可能。李竑毅上訴意旨指其自白係為求依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用所為，主張不得僅依其自白，即為其不利之認定云云，就其自白之證明力任意解讀，且將證據分別觀察，主張不得互為補強，均非適法之第三審上訴理由。

⒉毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯（該條例）第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定，採取寬厚措施，凡被告已就實體事項之規定，符合特定條件者，即得援引減輕其刑。但此規定意旨非在給予被告不當利益，亦未見課予負責偵查之檢察官、警員（官）等，有告知上開規定之義務。否則警詢、偵查中全然否認販毒行為之被告，歷經漫長偵、審程序，仍得於事實審辯論終結前，以檢、警未告知上開規定為由，主張有該條項減輕其刑之適用，坐享減輕其刑之利益，或以該程序違法為由，據以向本院提起第三審上訴，以獲得更有利之判決。猶較自警詢、偵查之始即全部坦承犯行之被告，享受更多權利與保護。無異鼓勵被告於警詢、偵查中否認犯行，再視訴訟進行程度、卷內證據是否已足為其有罪之證明，再決定是否自白犯罪，以邀僥倖。自與該條鼓勵被告自白、認罪之立法意旨相違，與平等原則亦非一致。是偵查中檢察官、警員（官）未告知被告上開條、項規定，自無違法可指。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或低於買入價格轉讓，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。本件李竑毅於偵查中供陳「（問：對辛明諺證稱你於（民國）一０一年七月初某日九時，在高雄市…有賣給他一包五百元（新台幣，下同）的安非他命，有無此事？）我沒有賣他，當初是我要跟人家拿的時候，他來找我，我順便幫他拿的」（偵查卷三第三０六頁背面）；戴念慈於警詢、偵查中經提示附表一編號3、4，即一０二年二月九日、十日之通訊監察譯文，詢以有無販毒犯行，亦稱「我沒有販賣毒品給陳姿蓉，只是陳姿蓉曾經陪我一起去找藥頭小米」、「陳姿蓉要我帶她去找綽號小米買毒品」、「（2月9日）當次她要我先向綽號小米聯絡，陳姿蓉要向綽號小米買安非他命一千元一小包」、「我跟陳姿蓉一起去找綽號小米買安非他命一千元一小包」、「（2月10 日）（…是否陳姿蓉聯絡向你購買毒品事宜？）不是，因我沒有車子。…前一天（2月9日）…聯絡的交易，已經交易完成，這次我們只是吃飯而已」、「（2月10 日）陳姿蓉表示她要一千元買安非他命一包，要我幫她聯絡綽號小米的藥頭」、「（2月10 日）我要把價格一千元的安非他命拿給她」、「（你所販售之毒品係向何人購買？販售毒品是否有從中賺取差價？）我安非他命都是向綽號小米購買的，我沒有賺取差價，但我有得到吸食」（警詢卷一第二二六、二二七、二二八、二三二頁）各等語，由二人前後供述互相對照，顯見李竑毅、戴念慈均否認有販賣毒品犯行。至戴念慈稱二月九日聯絡的交易，已交易完成，應指與「小米」間之購毒行為，而與其販毒予陳姿蓉部分無關，揆諸上開說明，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用。原判決認定李竑毅、戴念慈未於偵查中自白犯罪，尚無違法可指。李竑毅、戴念慈猶以二人已有上開供述為由，主張渠等有於偵查中自白犯罪。且檢、警未告知毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，致其二人無法充分行使防禦權，該程序明顯違背實質正當之法律程序，此部分渠二人仍應有上開減輕其刑之適用，原判決未適用並減輕二人刑責，自有判決理由不備及適用法則不當之違失云云，顯係以不符卷證之事實，及依己意解讀法律規定之意涵，據以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

⒊原判決附表三編號1至3部分，均認定陳柏均係以「犯罪手法」欄所載時、地及方式販賣愷他命，即編號2、3部分，係於最後一次電話聯絡「後某時，前往」交易，顯見陳柏均未必於電話聯絡後即刻完成毒品交易行為。是陳柏均最後通話之基地台位置，與實際交易地點非必一致，陳柏均自不得以上述基地台位置與實際交易地點不相一致，即指原判決之認定違法。又買賣毒品時，雙方為避免檢、警監聽、查獲，於使用手機、電話聯絡時，每每依彼此默契，以代號方式進行交談，並完成毒品交易，是通訊監察譯文中未見指明交易之毒品種類、數量、價格，或見面目的、是否已完成交付毒品等，自屬當然。尚不得僅以通訊監察譯文未見上開事項，即據以推翻陳柏均自白及證人證言。況陳柏均於原審仍自白有此部分犯行，有相關筆錄可證。其既未具體指摘原判決此部分認定有何違法情形，徒依通訊監察譯文內容、基地台位置、編號1 簡維志部分所述時間與陳柏均所陳不相一致，即再為事實爭執，另就證據分開觀察，指陳柏均之自白及證人證言均無補強證據可證明陳柏均確有此部分犯行，任意指摘原判決有調查未盡、理由不備、理由矛盾、適用法則不當、不適用法則等違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

⒋刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第五十七條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同。惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。原判決以蘇胤源主張其得依刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由，均屬刑法第五十七條量刑之標準，與刑法第五十九條之要件不符，據以說明不依刑法第五十九條酌量減輕其刑。揆諸上揭說明，原判決此部分理由雖未盡妥適，然原判決既未認定蘇胤源本件犯行有刑法第五十九條「另有特殊之原因與環境等情」，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予「宣告法定最低度刑期猶嫌過重」之情形存在，而未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，自無違法可指。蘇胤源猶再以其販賣毒品數量、所得不多，非屬大盤、中盤毒梟，案發後已坦承犯行，依社會一般觀念，顯屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情云云，仍就原判決已論述甚詳且未見有違法事項，再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。

⒌緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之。倘其裁量未見有違比例原則、平等原則，亦未見有裁量濫用、違法情事，即不得遽指為違法。原判決就張慶輝請求對其犯行宣告緩刑部分，已詳予說明張慶輝平日已有施用愷他命行為，且其平日生活及交往對象並不單純，本件其雖僅為幫助販賣一次，但已無視政府反毒政策及宣導，又已造成毒品流通，據以認定本件「無足認有暫不執行宣告刑為適當」情事，故不為緩刑之宣告。其理由之說明，經核並無違法情形存在。張慶輝仍以其偵訊時已坦承，第一審時雖未承認，但於原審再坦承犯行，堪認已有悔意而有自新可能，當無再犯之虞。其復無前科，均已符合刑法緩刑之要件，原判決以此部分查獲之際，經警查扣購毒者黃正雄簽立之本票等，係黃正雄借款質押，而認其平日生活及交往對象不單純等屬於刑法第五十七條量刑之參考事項，引為判斷是否應予緩刑之標準，原審裁量權之行使，容有違反比例原則，及濫用裁量權之違法、不當云云，據為上訴理由，係就原判決已論述甚詳而無違法可指部分，遽指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。

⒍上訴人等上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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