最高法院107年度台上字第545號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第545號

上訴人

董泯倫

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月24日第二審判決（106年度上訴字第786號，起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第4725號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人董泯倫有其事實欄所載非法取得虛擬點數2 次犯行，因而維持第一審論上訴人非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利2 罪，各處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑5 月，及宣告相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：上訴人因未收到二審開庭通知，才未到庭陳述；上訴人須扶養2 歲小孩及負擔家庭生活開銷，本次為初犯，係因經濟壓力太大始犯錯，深具悔意，且告訴人有意與上訴人和解，上訴人願盡力調解，請予從輕量刑，並予緩刑云云。

三、惟查：

㈠卷查原審民國106 年9 月26日之審判期日傳票，係依上訴人陳報之住所地（即高雄市前鎮區○○○路0000巷0 號2 樓）送達，於106 年9 月4 日送達上址，由受僱人○○國宅管理站大廈管理員收受而合法送達，有送達證書可稽（見原審卷第33頁），並無上訴人所指未獲送達開庭通知之違法。上訴人對於原判決究係如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定及緩刑之宣告，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬允當，並說明上訴人稱有和解意願云云，惟經原審依職權送付調解，告訴人並無調解意願（見原審卷第30頁），而上訴人表示悔意部分，業經第一審量刑時於其犯後態度中予以參酌，因而維持第一審之判決。經核其裁量權之行使，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，自不能指為違法。上訴意旨對原審職權適法量刑之事項，空泛指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢綜上，上訴人之上訴違背法律上程式，應予駁回。本件為程序判決，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭