最高法院107年度台上字第751號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第751號

上訴人

余慶烈

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年4 月27日第二審判決（105 年度上訴字第712 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度營偵字第2194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人余慶烈有如原判決事實及理由欄與其附表（下稱附表）編號1 至4 所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表編號3 所示販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑），及編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品罪刑（計3 罪，均處有期徒刑，其中編號1 部分想像競合犯轉讓第一級毒品罪）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人關於販賣第一級毒品部分之所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、原判決附表編號3 販賣第一級毒品海洛因予王○傑部分，經證人吳○龍及王○傑等人於原審作證，可知上訴人係在柳營奇美醫院附近遭王○傑持槍搶奪海洛因，非歷審判決所認有販賣海洛因予王○傑乙事；況卷內僅有監聽譯文，無相關錄音光碟得證上訴人有於民國104 年11月12日中午前後確曾與王○傑通話、交付毒品等情，原判決未當庭勘驗卷內相關錄音光碟，逕為不利上訴人之認定，有調查職責未盡之違誤。㈡、上訴人始終否認有販賣海洛因予王○傑，104 年11月12日下午約12時50分，係因王○傑持槍要脅上訴人交出身上的東西，上訴人心生畏懼，乃取出供自行吸食之海洛因一包交付給王○傑，嗣於105 年5 月23日，上訴人因心念配偶罹癌，女兒智能不足，為求早日交保始認罪，是上訴人於原審陳述之真實性即有疑。又證人王○傑於原審亦證稱伊並未在奇美醫院附近向上訴人購買海洛因，伊警詢所證係跟朋友去，朋友買的等語，復又證稱係與「信仔」合資共同購買；惟上訴人並不認識「信仔」，何來與該人交易海洛因乙事，顯見證人王○傑之證詞有疑，與客觀事實不符，原審仍應調查其他證據，方可判決。㈢、原判決附表編號1 、2 、4 所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉昆、王○傑、陳○成等部分，上訴人皆坦承犯罪，然原審仍量處重刑，有失公允等語。

四、惟查：

㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165 條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，屬具傳聞性質之文書證據，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，即無實施勘驗之必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並不爭執相關通訊監察譯文之證據能力（見原審卷第102 至105 頁）；審判長於審判期日復已提示本案各通訊監察譯文並告以要旨，賦予上訴人及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會（其中關於上訴人與王○傑間於104 年11月12日上午11時32分、11時42分、12時許之3 通行動電話通訊監察譯文內容，上訴人供稱係伊與王○傑之對話無訛，見原審卷第395 、396 頁），該項證據經依法踐行證據調查程序後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至上訴人上訴本院後，雖爭執原審未當庭勘驗卷內相關錄音光碟，即僅以該等通訊監察譯文作為其不利之認定云云，然此應係爭執其證據之證明力，而與證據能力無涉。上訴意旨㈠執以指摘原判決有調查職責未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人坦承確有如附表編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品之犯行，及就編號3 販賣第一級毒品部分，所為有與王○傑為如卷附通訊監察譯文所示通聯對話之部分供述，證人沈○昆、陳○成、王○傑於偵查、原審、證人吳○龍於原審之證言，及卷附通訊監察書與通訊監察譯文、扣押物品清單，及扣案第二級毒品甲基安非他命6 包、第一級毒品海洛因1 包、電子磅秤1個、夾鏈袋1 包等物等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並說明：由王○傑於偵查、原審、吳○龍於原審之證言與卷附通訊監察譯文，可證如附表編號3 部分，王○傑係出資新臺幣（下同）1,000 元再與友人「信仔」出資500 元合計1,500 元，由王○傑於104 年11月12日中午前往臺南市柳營奇美醫院附近之產業道路，以一手交錢、一手交海洛因之方式，向上訴人購買第一級毒品（王○傑於警詢時證稱向上訴人購買1,000 元之海洛因，乃未合計友人「信仔」出資之緣故），且該次吳○龍並未與上訴人同往與王○傑碰面；至王○傑與友人王欽城，上訴人與吳進龍雙方到場，王○傑用手假裝槍抵住上訴人腰部，要上訴人交東西出來，上訴人交付海洛因1 包之事，則係發生於 104年11月13日凌晨，二者時間顯然不同，自難混為一談，上訴人辯稱：本案係遭王○傑持槍強盜海洛因之所辯，並不足信等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指僅以上訴人與王○傑間通聯之通訊監察譯文作為唯一證據而無其他補強證據之違法情形。上訴意旨㈡就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。

㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品與販賣第二級毒品等之犯行部分，均依刑法第59條規定減輕上訴人之刑度後，以上訴人責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其學歷、家庭成員狀況、工作、犯後於原審已坦承如附表編號1、2、4 等部分犯行暨本件犯罪之一切情狀，而予判決，已詳細說明其理由，無論各罪之宣告刑與所定之執行刑均無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，尚難指為違法。上訴意旨㈢單純就原審職權適法量刑之事項，徒憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

㈣依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭