最高法院107年度台上字第822號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第822號

上訴人

黃泳學

選任辯護人

倪映驊律師

選任辯護人

游鉦添律師

上訴人

簡秋嬌

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月14日第二審判決（105 年度金上重訴字第23號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第14231、14500、17991、18312、18313、18314、18315、18316、18317、18318、18319、18320、18321、18322、19469、20811、20812、20813 號；追加起訴案號：同署104年偵字第22288號、105年度偵字第4105、4443、4661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（黃泳學）部分

一、原判決認定：上訴人黃泳學與兆良科技股份有限公司（下稱兆良公司）負責人羅栩亮（已經原審判刑確定）、會計師陳功源（第一審判決有罪後死亡，原審改判諭知不受理），經不知詳情之張漢龍、曾立利（二人均經第一審判決有罪，原審改判諭知無罪，未經檢察官上訴而確定）介紹，共同以虛偽驗資、製作不實會計憑證與財務報表等方式，申請兆良公司增資登記，再印製兆良公司股票，簽發不實統一發票之會計憑證，幫助光倫室內裝修股份有限公司等多家公司逃漏稅捐，以虛偽之循環交易及製作不實財務報表等方式，未經許可經營證券業務，對外詐偽販售兆良公司股票，其間黃泳學與非法經營證券業務之楊立民（已經原審判處罪刑確定），達成由楊立民以每張新臺幣（下同）2000元之代價，擔任兆良公司股票登記名義人之約定後，黃泳學即自民國103年1月10日起至104年1月26日止，以楊立民女友王貴儀名義登記為兆良公司股票第一次轉讓之受讓人，總登記3830張（即原判決附表《下稱附表》三），再由黃泳學將其中3800張轉讓予下游盤商黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼等人（即附表四，其中朱緯業以沈花女、林明頡為登記名義人），續由黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼（均經原審判處罪刑確定）等人分別將股票出售給其他投資人，最終售出3761張（即附表五、六、八、十），羅栩亮、黃泳學等另印製股票1337張，對原有股東詐募資金（即附表一），羅栩亮另販賣股票給王子源等6人，共400張（即附表二），合計詐得2 億1929萬元等情。因而撤銷第一審關於黃泳學之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處黃泳學共同犯證券交易法第171條第2項之詐偽罪刑，犯罪所得4640萬7130元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定犯罪事實有關之事項，翔實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決之認定，羅栩亮轉讓股票給黃泳學，黃泳學自103年1月10日起至104年1月26日止，以王貴儀名義登記為受讓人，其後部分由王貴儀轉讓登記給朱緯業之母親沈花女，沈花女嗣後再轉讓給投資人，然附表五編號1 記載沈花女轉讓予投資人陳炳旺之時間為「102 年12月23日」、附表五編號2記載沈花女轉讓予投資人張麗賢之時間為「103年1月7日」，二者之時間均早於原判決認定羅栩亮轉讓股票給黃泳學之時間，且附表五附註3 記載此部分股票是朱緯業主導，則附表五編號1、2之股票與黃泳學有無關連？是否得計入受詐騙金額之列？其差價是否黃泳學之犯罪所得？俱非無疑。又原判決認定黃泳學透過黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼等人將股票出售，最終售出3761張，惟附表五、六、八、十之成交股數似為3788張，二者不相一致，原判決未敘明該等差額存在之理由，亦屬理由欠備。

㈡、就羅栩亮於102年9月間，以虛偽驗資方式辦理兆良公司7000萬元增資登記部分，原判決事實認定係由陳功源帶羅栩亮去找簡秋嬌（其上訴部分另行駁回，詳後述）、王瑞卿借用，作為股東羅栩亮、林美雲、謝其華已繳納股款之證明後，羅栩亮即將款項返還，再委由不知情之陳旻莞會計師查核簽證，提出辦理增資登記等情，並未認定黃泳學有參與任何犯罪行為。查黃泳學否認就此部分知情及參與，而陳功源證稱：「（你曾經與黃泳學討論過如何將兆良公司實收資本從3000萬元增資到1 億元？）沒有跟黃泳學討論過。」「（黃泳學曾經問過你增資的任何意見嗎？）沒有問過我。」「（羅栩亮要借錢作為公司增資用這件事，你是否曾告訴在庭任何一位被告？）沒有。」（見一審卷七第128 頁以下），就此等有利於黃泳學之證言，原審未說明不能採信之理由，已有理由不備之可議。又原判決理由欄載述：本件相關事證，僅能證明不實增資7000萬元資金係由陳功源帶羅栩亮向簡秋嬌、王瑞卿借用，尚無具體證據可證明黃泳學直接參與此部分犯行等語，似認黃泳學未參與此二部分犯罪，然原判決又謂：依羅栩亮「102年底」起陸續向黃泳學借取50萬元、100萬元、200萬元、300萬元，有借有還等事實，自足以推認黃泳學明知該次增資係不實增資。惟羅栩亮個人是否缺錢，而需向黃泳學借款，似與兆良公司有無實際收取股東繳納股款係屬二事，能否以「102 年底」起羅栩亮個人陸續向黃泳學借款之事實，逆推黃泳學於102年9月間即明知兆良公司之增資，股東並未實際繳納之依據？原判決就此之論斷，難謂合於論理法則。則究竟有何積極證據，足以認定黃泳學對增資股款之繳納等行為，有共同犯意及行為分擔？尚屬未明猶待釐清，原審未予究明，逕為黃泳學共同違反公司法之認定，難謂符合採證法則。

㈢、二人以上共同實行犯罪之情形，基於責任共同原則，共同正犯固應就全部犯罪結果負其責任，然共同正犯各成員有無不法所得，未必盡同，如彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則，故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。原判決認定黃泳學之上揭犯行，觸犯證券交易法第171條第2項、第175條第1項、第174條第2項之罪、公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5 款、刑法第214 條等罪，係一行為觸犯數罪名，應從一重之證券交易法第171條第2項詐偽罪處斷。復於理由欄載述黃泳學與陳功源就詐偽等犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，黃泳學與楊立民、黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼等就非法經營證券業務之犯行，亦分別有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，黃泳學非法經營證券業務罪之犯罪所得，與詐偽罪部分之犯罪所得金額相同，不須重複加計等語。倘若無誤，楊立民既係黃泳學非法經營證券業務罪之共同正犯，則原判決認定楊立民已取得之766 萬元，似係楊立民參與共同犯罪所分得之數額，能否謂黃泳學對此766 萬元有共同處分權？即值商榷。原判決認為此款係黃泳學之犯罪成本，不予扣除，仍併予宣告沒收，即有理由矛盾之違誤。

㈣、原判決認定黃泳學以每股8.5 元向羅栩亮購買股票，再由黃泳學對外以每股15元出售，然實際上以每股23元出售，並據此計算黃泳學之犯罪所得，且於理由欄甲之貳之六之㈣說明係援引羅栩亮、陳功源、張漢龍、曾立利之證言為其認定之依據。惟黃泳學否認以每股8.5 元向羅栩亮購買，辯稱羅栩亮向其借款部分，羅栩亮以每股10元抵償，其餘以每股15元購買等語，而依卷內資料，張漢龍之證言似僅稱其等前後見面三次，黃泳學要評估是否投資兆良公司而已，陳功源則證述羅栩亮說兆良公司呈虧損狀態，若增資後每股淨值8.5 元等語，似皆未證述羅栩亮實際出售給黃泳學之單價若干，另外，附表三記載羅栩亮、林美雲出售予王貴儀之成交單價15元，卷附申報及代徵證券交易稅等資料記載每股成交價15元，羅栩亮於法院為羈押訊問時，亦供述以每股15元賣給黃泳學，且原判決於認定黃泳學轉讓股票給黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼等人，或黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼等再轉讓給其他投資人時，似採信卷附申報及代徵證券交易稅等資料所記載之成交單價，獨就羅栩亮轉讓給黃泳學之價格，不採卷附申報及代徵證券交易稅等資料所記載之成交單價15元，然於計算犯罪所得，扣除證券交易稅時，又以成交價15元之成本計算，其取捨判斷之標準尚非一致，亦有可議。從而本件因犯罪獲取之財物或財產上利益若干？黃泳學之犯罪所得為何？仍欠明瞭，原審未予調查確認，自不足資為其所為沒收宣告是否妥當適法之判斷依據，亦屬無可維持。

㈤、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，又因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於黃泳學部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（簡秋嬌）部分

一、原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人簡秋嬌共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款，累犯罪刑，駁回其第二審上訴。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定簡秋嬌有其事實欄所載：明知公司對於應收股款應確實收足，不得僅以申請文件表明已收足，及知悉羅栩亮欲借錢供作兆良公司虛偽驗資之用，為賺取借款利息，仍於102年9月間替羅栩亮向王瑞卿借取7000萬元，供作兆良公司增資之驗資使用等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，並敘明簡秋嬌前曾違反公司法，經法院判處有期徒刑4月確定，甫於102年3月2日執行完畢，其於102年9月間故意再犯本罪，係屬累犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、上訴意旨略稱：伊偶有引介金主給朋友協助週轉之事實，但無法明確過問借貸後之用途，因不諳法律，不知轉介亦視為共同正犯，絕非故意再犯，以累犯加重刑責，實非事實，請從輕量刑云云。係就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認簡秋嬌之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請從輕量刑，無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭