最高法院107年度台上字第950號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第950號

上訴人

葉豐華（原名葉長偉）

選任辯護人

徐豐明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年1 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第1225號；起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第3054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人葉豐華（原名葉長偉）上訴意旨略稱：㈠證人即購毒者李明坤於偵查中，明確指證其有於民國106 年1月2日向我購買甲基安非他命等語，而我於106年3月17日偵訊中，經檢察官提示通訊監察譯文及告以李明坤上揭偵查中所述要旨後，即供稱：「沒意見」，可見我顯然是同意李明坤所述為真實，自應認我於偵查中，亦有自白此部分販毒犯行；至於我在同日偵查中，雖稱：「因為我有時會忘記，不確定我這次是否有賣給他，我要想一下」等語，無非係針對我之前所言：「但是我那天沒有印象有賣他毒品」乙語所為的解釋，並非否認此事，且原判決漏未記載「因為我有時會忘記」等字，致將我的回答，誤為「顯然猶豫，而為不置可否的保留」等語，當有理由矛盾的違誤；又毒品危害防制條例第17條第2 項有關偵、審中自白減刑的規定，並非以始終自白為必要，原審竟以我於同年4 月14日偵查中，否認此部分犯行，作為我並未於同年3 月17日自白的依據，自有未當。㈡我上訴於原審時，已指明第一審判決附表（下稱附表）一編號1、3、4 部分，並未斟酌我的犯後態度，致量刑過重，有違罪刑相當原則，原判決對此並未說明不可採的理由，亦有理由不備的違誤等語。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」的規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂「自白」，應係指對自己的犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若根本否認有犯罪事實，或對事實別有保留，或其陳述的事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述的事實已經合於犯罪構成要件的形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法的事由有別，對訴訟經濟毫無助益，均難認為屬於此所指的自白。原判決業於其事實及理由欄三、四內，詳細說明：上訴人於106 年3 月17日檢察官偵訊中，對檢察官提示附表一編號2（即106 年1 月2 日）販毒犯行有關的通訊監察譯文，並詢問是否係與李明坤之間的通話時，先答稱：「是，但是我那天沒有印象有賣他毒品」，而加以否認，嗣經檢察官告以李明坤的證詞要旨後，則又表示：「沒意見。（因為我有時會忘記），不確定我這次是否有賣給他，我要想一下」（均見偵查卷第91頁反面）。上訴人雖對李明坤的證詞內容表示無意見，也未明確否認，但對於是否有此部分販毒犯行，則顯然猶豫，而為不置可否的保留。此與其於同日偵訊時，對其他次販毒的時間、地點、種類、金額及數量等事實，皆已明確坦承者相較，顯然有別。另參照上訴人於該次訊問後近1個月之同年4 月14日偵訊中，供稱：「如果真的有，我會承認，可是這次我真的沒印象，我只記得我賣他（指李明坤）1次，就是105年12月28日在榮總的那1次（指附表一編號1部分）」等語（見偵查卷第130頁），足見上訴人已就106 年1月2 日該次犯行予以明確否認，稽諸前後兩次陳述對照結果，上訴人於106年3月17日該次訊問時，對附表一編號2 的犯行，先持保留態度，表示需待其回憶及思索，迄同年4 月14日即確認並無該次販賣毒品的犯行，自不能因此認為上訴人已於偵查中自白此部分犯行。經核與法並無不合。此部分上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，顯有違誤云云，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，任憑己意，異持評價，並非適法的第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原判決已說明係引用第一審判決記載的理由，亦即，經審酌上訴人明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列的毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險，各為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者的經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨的困境，實不宜輕縱，復斟酌上訴人販毒4 次，所得利益為新臺幣（下同）5,000 元（2 次）、7,000 元（2 次），及犯罪後坦承犯行的態度，兼衡上訴人自陳其國中畢業的智識程度、家境狀況勉持的經濟狀況等各情，就所犯販賣第二級毒品4 罪（其中附表一編號1 、3 、4 部分，均尚依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑），分別量處有期徒刑3 年10月、7 年6 月、4 年、4 年，並定應執行刑為8 年10月，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量的權限，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，僅依憑主觀，泛稱量刑過重，核非適法的第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭