最高法院107年度台上字第995號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第995號

上訴人

陳星助

選任辯護人

陳思成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第1341號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第2560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳星助有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共2 罪，各處有期徒刑4 年2 月、3 年7 月）並合併定其應執行刑（有期徒刑5 年10月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按（原判決另撤銷第一審判決關於沒收部分，另為沒收宣告）。

二、本件上訴意旨略以：

㈠上訴人已供出所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源分別購自蘇○輝、施欣茹（除各別記載姓名，以下簡稱蘇○輝等2人），檢察官因而查獲蘇○輝等2 人，並分別提起公訴，上訴人供出蘇○輝等2 人，雖與上訴人販賣之毒品未有直接相關，然上訴人並無偵查權限，檢察官及法院自應就上訴人所指蘇○輝等2 人涉嫌提供甲基安非他命與上訴人部分調查，釐清上訴人所述是否屬實，原審未予究明，遽認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定適用，尚嫌速斷，而有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈡刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。此項刑法總則規定與毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定之立法理由與趣旨並不相同，規範目的亦屬有別，是如行為人之犯罪情狀同時充足各該減刑規定之構成要件，自應予遞減輕其刑，彼此間並無或類似於法條競合之適用關係。原判決以上訴人所犯販賣第二級毒品，經依毒品危害防制條例第17條2 項規定減輕後，即不得再適用刑法第59條酌減其刑，顯係混淆規範意旨，以「得宣告刑」作為判斷犯罪情狀是否顯可憫恕之依據，且對於上訴人原審辯護人一再爭執有刑法第59條適用，並未詳加審酌，復未說明不採之理由，有適用法則不當及理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。原判決秉此見解，依憑原判決理由欄三、㈤、2 列載之證據調查結果，綜合研判，說明上訴人雖於警詢、偵訊供出毒品來源為蘇○輝等2 人，然蘇○輝等2 人之販賣毒品犯行與上訴人本案之販賣毒品犯行並無關聯，亦即並無因上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事實，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用（見原判決第10至13頁）。所為論斷，於法並無不合。上訴意旨㈠並未依據卷內訴訟資料具體指摘，漫指原判決有調查證據職責未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯販賣第二級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第14頁），自無不適用法則或適用不當之違法，上訴意旨㈡執此指摘，並非上訴第三審之合法理由。

㈢至其餘上訴意旨，核屬對於原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭