最高法院107年度台抗字第1332號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 107年度台抗字第1332號

抗告人

王呈聰

上列抗告人因賭博等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月9日駁回其聲明異議之裁定（107年度聲字第842號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定略以：抗告人即聲明異議人王呈聰因賭博犯行，經原審法院以96年度上易字第619 號判決（下稱原確定判決）將第一審判決撤銷，改判處有期徒刑3 年，減為有期徒刑1 年6 月，並依修正前刑法第90條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3年，於民國97年1月31日確定；抗告人於判決確定後，未到案執行而遭通緝，嗣經警緝獲後於105年10月24日入監執行，並於106年10月31日縮短刑期假釋出監，迄於106 年12月12日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有原確定判決及臺灣高等法院抗告人前案紀錄表附卷足參；是以本件保安處分強制工作時效之起算，即應自上開有期徒刑1年6月於106年12月12日執行完畢後起算7年，迄今強制工作之執行時效尚未消滅，且未逾3 年，尚無再經法院許可執行之必要，則臺灣嘉義地方檢察署檢察官依原審法院前開確定判決所為之保安處分強制工作之執行指揮，即難認有何執行違法或不當之情事，因認抗告人之聲明異議，為無理由，而予駁回等旨。已敘明其認定之依據及理由，經核並無違誤。

二、抗告意旨略稱：抗告人於犯賭博罪行為時（91年間某日起至95年3 月9 日止），刑法關於修正保安處分之相關規定尚未施行，仍採「刑後強制工作」；然於裁判時，新法已施行，刑法第90條改採「刑前強制工作」，同法第98條第2 項亦配合修正，而依該條項規定，刑前強制工作於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。該「免其刑之全部或一部執行」，依刑事訴訟法第481 條第1 項規定，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之；承此規範意旨，「刑後強制工作」已因修法刪除，顯無從再以該條係有利於抗告人而再予適用。強制工作既屬於拘束人身自由之保安處分，應有刑法第 2條所定「從新從輕原則」之適用，然現因確定判決諭知刑後執行強制工作處分，使抗告人無從適用刑法第98條第2 項「免其刑之全部或一部執行」之機會，不當剝奪抗告人對法律之信賴。況確定判決所認定抗告人經營之「王仔簽賭站」，其下注方式與當時政府已開放之大樂透簽賭玩法並無不同，兩者同為賭博，抗告人之行為卻被評價為違法，抗告人僅係人頭，所營獲利與抗告人無關，更係初犯，確定判決未審酌及此，遽令抗告人入勞動場所法定最高之3 年強制工作年限，顯違反比例原則、罪責原則、刑罰經濟效益。為此，請求撤銷原裁定，並為有利抗告人之裁定等語。

三、按我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，關於刑罰之行刑權時效及保安處分之執行時效亦有不同規範。94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之修正前刑法第99條規定：「第86條至第91條之保安處分，自應執行之日起經過三年未執行者，非得法院許可不得執行之。」修正施行後規定：「保安處分自應執行之日起逾三年未開始或繼續執行者，非經法院認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；逾七年未開始或繼續執行者，不得執行。」又刑後強制工作之執行，為保安處分之一種，而保安處分之執行期間，法律上無如行刑權時效期間有停止原因時停止進行之規定，故所指「應執行之日」，在保安處分應於刑之執行完畢或赦免後執行之情形，既於「刑之執行完畢或赦免後」以前，無執行保安處分之可能，自應以「刑之執行完畢或赦免之日」為其「應執行之日」，並自該日始起算保安處分之時效期間。是本件保安處分強制工作時效之起算，即應自上開有期徒刑1 年6月於106年12月12日執行完畢後起算，則迄今強制工作之執行時效尚未消滅，且未逾3 年，自無再經法院許可執行之必要。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行，刑法第2 條定有明文。準此，保安處分經法院裁判確定後，縱法律變更，檢察官於指揮執行時，除立法者權衡其他利益認有保護之必要，而另以法律規定者，如上開刑法第2 條第3 項規定不處罰其行為或不施以保安處分者、刑法施行法第6條之1關於緩刑宣告撤銷等情形，應從其規定外，自仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。經查，本件抗告人所犯賭博罪，原確定判決已詳以敘明：比較修正前後關於刑法強制工作之相關規定，修正後之強制工作期間一律為 3年，較修正前舊法規定強制工作期間為3 年以下，顯然不利於抗告人；修正前後同有免予處分之繼續執行、延長處分期間及免除處分之執行等規定，然其中舊法關於免予繼續執行之規定，並無須執行其處分滿1年6月之限制，關於延長處分期間之規定，則限縮不得逾法定保安處分期間3 年，足見綜合比較新舊法結果，有關強制工作之規定，新法並無有利於抗告人情形等旨，而認應予適用95年7月1日施行前刑法之規定，乃依修正前刑法第90條之規定，諭知抗告人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3 年，經核尚無不合。又該裁判於97年1 月31日確定後，並無法律變更而不施以保安處分之情事，依前開所述法理，檢察官自應按確定判決主文記載「王呈聰共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年。」之旨指揮執行，且本件強制工作之執行時效尚未消滅，亦無再經法院許可執行之必要，已如前述，難認檢察官之執行指揮有何違法或不當。抗告意旨無非就確定判決令其於「刑後」強制工作，而關於刑法關於保安處分之強制工作修正前後規定有所誤解，認有不當剝奪其依法得「免其刑之全部或一部執行」之信賴與期待，或僅對原確定判決已明白說明依憑何理由衡酌抗告人之刑度、保安處分之裁量，徒憑己意再事爭執，並未具體指摘原裁定究有何違法或不當，難認抗告有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭