最高法院107年度台非字第132號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第132號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

鄧堯鈞

上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國107 年2 月12日第一審確定判決（106 年度易字第698 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第3879號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第181 號解釋可稽。又依刑法第74條第1 項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。因此，被告曾否因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，乃屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第74條第1 項之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第 379條第10款所規定『依法應於審判期日調查之證據』之範疇。（本院54年台非字第148 號判例、96年度台非字第230 號判決參照）經查被告鄧堯鈞曾故意犯公共危險罪，經原（臺灣新竹地方）法院於106 年11月14日，以106 年度竹交簡字第719 號判決，判處有期徒刑2 月，並於106 年12月4 日確定，尚未執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原法院107 年度他字第26號卷第22頁）、被告之刑案資料查註記錄表（見臺灣新竹地方檢察署107 年度執他字第508 號卷倒數第2 頁）及該判決書足憑。是被告犯本件幫助詐欺罪，原法院於107 年2 月12日為判決時，依上開被告前科資料，已不符刑法第74條第1 項所規定得宣告緩刑之要件，即不得為緩刑之宣告。乃原判決對此未詳予調查，竟以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，頗具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，且告訴人同意給被告緩刑，而認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，影響於判決之情形。依前開判例、判決意旨，自屬判決違背法令。案經確定，雖非不利於被告，惟為提高裁判品質，減輕法官誤判之責任，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間，應有明確之區隔。又刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量；除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性；所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言，詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當；倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑，本院著有54年台非字第148 號判例），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性；基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如經提起，本院自可不予准許。次按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。

㈡經查，本件被告鄧堯鈞前於民國106 年6 月20日，因犯吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經臺灣新竹地方法院於106 年11月14日以106 年度竹交簡字第719 號刑事簡易判決，判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，於106 年12月4 日確定等情，確有前開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則本件被告因幫助詐欺取財案件，原審於107 年2 月12日判決時，並不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑。乃原審不察，竟為緩刑之諭知，揆諸前揭說明，其判決當然為違背法令。惟實務上就此向無爭議，難認對於法律見解有原則上重要性，而與統一法令之適用有關，原判決既非不利於被告，不具有倘不予救濟，即不足以保障被告人權之情形，揆諸上開說明，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。從而，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭