最高法院107年度台非字第214號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第214號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃志謙

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院中華民國107年7月10日第二審確定判決（107年度上易字第318號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵緝字第649、650號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或不適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按被告死亡者，應諭知不受理之判決，同法第303條第5款亦有明文規定。本件被告黃志謙因犯刑法第321條之加重竊盜罪4次，經臺灣桃園地方法院於民國106年11月7日以105年度易字第1018 號判決處有期徒刑8月、7月、7月、5月；不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑1年6月。被告不服第一審判決提起上訴後，於107年6月28日死亡，有戶役政作業系統查詢資料1 份及相關偵審卷可稽，乃原法院未為諭知不受理之判決，仍維持第一審法院之科刑判決，本案因屬不得上訴第三審法院之案件，一經原法院判決即告確定，依首開法條規定，原判決自屬違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

二、本院按：被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。查本件被告黃志謙因犯加重竊盜（未遂）等罪，經臺灣桃園地方法院於106 年11月7日以105年度易字第1018號，分別判處罪刑暨沒收等。被告於106 年11月23日合法提起第二審上訴後，於107年6月28日死亡，有被告個人基本資料查詢結果在卷可證。乃原審未察，於107年7月10日以107年度上易字第318號判決時，竟未撤銷改判，諭知不受理，仍維持第一審之科刑判決，駁回被告在第二審之上訴。揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。因係不得上訴第三審法院之案件，經第二審判決即告確定，非常上訴執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，第303條第5款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭