最高法院108年度台上字第1060號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1060號

上訴人

施秉言

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年8 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第648 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第4928號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人施秉言有其事實欄所載製造第二級毒品大麻犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人製造第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑3年7月）及諭知相關之沒收。固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之。製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品，行為人將栽種成株後之大麻花、葉，予以摘取、蒐集，再施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達於易於施用之程度，即屬製造之行為。本件原判決固採信上訴人於法院審理中所稱：其僅栽種大麻而已，並沒有對大麻做後續加工，其將大麻花苞直接摘下，不用等乾燥，就放在煙斗內用大型打火機加熱吸食等語，認定上訴人以大型打火機點燃大麻花苞後直接吸食，此情並非不可能，因該大型打火機之火力強大，點燃後大麻花苞因此較為乾燥，上訴人直接吸食大麻花苞因點燃乾燥後所產生之煙霧，可見上訴人係以大型打火機將摘取下之大麻花苞加以烘乾製造大麻後，緊接著同時為施用大麻之行為，其以大型打火機點燃大麻花苞，即係將大麻花苞以人為方式令其乾燥，係屬製造大麻之行為，而與施用大麻之行為一氣呵成，上訴人仍有製造大麻之行為（見原判決第4至5頁）。惟上訴人栽種大麻後，基於施用大麻之目的，直接以火點燃剛摘採之新鮮大麻花苞予以施用，既無成品，此究否該當於毒品危害防制條例第4條第2項製造毒品罪之製造行為？抑或僅係構成該條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪？即非無疑問。審之剛摘採之新鮮大麻花苞，仍保有相當水分，整體不易點火起燃，衡情似無以新鮮之大麻花苞點火施用者，而大麻之製造祇需予以風乾、陰乾等，即可製成適合點燃施用之成品，則上訴人是否有可能未經乾燥程序，逕以火點燃新鮮大麻花苞之方式同時製造及施用大麻？此容有違經驗法則。何況，上訴人於警詢中業已自承：其係將大麻花放在冷氣房內等自然風乾，所製造之成品都吸食掉了等語（見警卷第9 頁），其所自白之製造方式，實與一般製造大麻方式相互吻合，並有卷附現場照片、毒品鑑定書、扣案證物等證據資料可佐，上訴人嗣於法院審理中雖稱其於警詢之自白係警察多次一再詢問所致（見第一審卷第118 頁、原審卷第61頁），然其亦稱：警詢中，大部分係按其己意陳述，只是有時其會恍神等語（見第一審卷第118 頁反面），並未指出其警詢中自白如何係警察以不正方法所取得，況上訴人於第一審審理時亦坦言：「如果我沒有乾燥它，那我就是直接拔下來，放在煙斗裡.... 」等語（見第一審卷第116頁反面），似意旨如無風乾之成品，始逕行施用甫摘採之大麻花苞，倘有風乾之成品，則施用已風乾之成品。從而原審就上訴人於警詢所為之自白是否可採，未置詞指駁，亦未進一步調查釐清，即採信上訴人於法院審理時就製造方式所為違常之辯解，自有調查職責未盡之違法。

㈡檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12 款所稱已受請求之事項未予判決之違法。本件原判決事實欄記載，上訴人於民國106年2月間某日，在高雄市左營區住處，培育大麻成株，進而採集、剪下大麻花苞，再將大麻花苞放在菸斗內，以大型打火機點燃使之乾燥之人為方式製造大麻，並隨即進而吸食點燃後所產生之煙霧之方式吸食大麻，認定上訴人成立製造第二級毒品罪；其理由並敘明，上訴人係以大型打火機將摘取下之大麻花苞加以烘乾製造大麻後，緊接著同時為吸食大麻之行為，其製造大麻之行為，與施用大麻之行為一氣呵成，且上訴人為警查獲後經採集其尿液送驗結果，確檢出大麻陽性反應，有濫用藥物檢驗報告在卷為憑，足見上訴人自承有從扣案大麻活株採摘大麻花吸食之情（見原判決第1 至2 頁、第4 至 5頁）。倘屬無訛，上訴人係製造大麻同時施用大麻，其以一行為同時觸犯製造第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，屬裁判上一罪，檢察官雖未就施用部分起訴，惟因與已起訴之製造行為具裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，法院本應併予審理，然因原判決未認定其製造兼施用大麻之確切時、地，則上訴人此次製造同時施用大麻之施用行為，與上訴人於106 年4 月30日（本案於106 年5 月2 日查獲）施用大麻業經判刑確定（臺灣橋頭地方法院106 年度審易字第1331號）之施用行為，究係同一行為或不同行為？尚屬未明，此攸關判斷原判決未加以審理、說明該施用部分，究係已受請求之事項未予判決之違法？抑或上訴人被訴製造犯行應受上揭106 年4 月30日施用大麻之確定判決效力所及？應有調查審究之必要。原判決未為剖析明白，遽行判決，依上開說明，亦難認無調查職責未盡之違誤。

㈢毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。原判決既採納上訴人於警詢、偵查及第一、二審坦承如何取得並種植大麻，及以何方式摘採、施用大麻花苞之供述（見警卷第7 至9 頁、偵卷第5 頁正、反面、一審卷第115 至118 頁、原審卷第61頁反面），認定上訴人有本件製造大麻犯行，則上訴人於偵查及審判中對於犯罪事實皆自白，僅否認上開事實在法律評價上構成製造第二級毒品之罪，依上開說明，尚無礙於其符合上述自白減輕其刑規定之適用。從而，倘原審認定之犯罪事實屬實，原判決未依上揭規定予以寬減，於法即有未合。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭