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臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第648號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第648號
- 上訴人
- 即被告
- 施秉言
- 選任辯護人
- 徐仲志 律師
- 選任辯護人
- 莊佳蓉 律師
- 選任辯護人
- 賴建宏 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第231 號，中華民國107 年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第4928號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
施秉言犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案如附表編號1 、4 所示之大麻，沒收銷燬之；扣案如附表編號2 、11所示之含土壤花盆2 個、大型打火機1 個，均沒收。
事實
一、施秉言明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得製造、施用、持有，並意圖製造而栽種大麻，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，在網路上學習種植大麻之知識，且知悉中藥店所販賣之火麻仁雖經過熱炒處理，但仍會有部分未炒熟之火麻仁，乃至高雄市ＯＯ區ＯＯ宮附近之某中藥店，以新臺幣（下同）50元之代價，購買中藥材火麻仁1 包，並於民國106 年2 月間某日，在高雄市ＯＯ區ＯＯ路ＯＯ號Ｏ樓之1 住處，將火麻仁泡在水裡，若有火麻仁發芽成大麻植株，便將發芽之大麻植株移植到盆栽內種植後，將盆栽移至屋外陽台經由自然光線照射，澆水照護，培育成株，進而採集及剪下大麻花苞，再將大麻花苞放在菸斗內，以附表編號11之大型打火機點燃使之乾燥之人為方式製造大麻，並隨即進而吸食點燃後所產生之煙霧之方式吸食大麻。嗣於106 年5 月2 日16時55分許，經警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至前揭住處搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院審判期日中同意作為證據方法（見本院卷第34頁、第35頁、第55頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力，先此敘明。
二、次按本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，依法均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開事實有：
㈠業據上訴人即被告施秉言於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承有種植大麻並摘採大麻花苞吸食之情不諱，又有大麻活株2 株、裝有土壤之花盆2 個、乾燥之大麻菸草1 包、大型打火機1 個等扣案可資佐證，復有現場照片6 張、扣案證物照片3 張、勘察報告含附件現場示意圖、現場照片58張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第12頁至第17頁、第34頁至第35頁、偵卷第16頁至第35頁），及原審勘驗搜索光碟筆錄及擷圖等在卷可佐（見原審卷第38頁至第42頁、第44頁）。且扣案之大麻活株2 株、乾燥之大麻煙草1 包（淨重0.30公克；驗餘淨重0.29公克；空包裝重0.55公克），均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月22日調科壹字第10623014120 號鑑定書附卷可憑（見偵卷第36頁）。被告確有栽種大麻之事實，堪以認定。
㈡毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱：「正常大麻只會開一次花，所以如果只採收花，一株只會開花一次，但是能分好幾次採收，我是想要吸食的時候就會去摘採大麻花下來吸食。‧‧就用剪刀把大麻花採收下來。我只有採收大麻花苞，葉子我沒有在吸食，所以摘下來通常也就放著。目前只有105 年初那次種植成功我有分數次採收完，最近這兩株植株我只有一次採摘大麻花下來吸食，效果還不錯，但是還沒有正式全面採收就被警方查扣了。」、「我大約3 天前在我家裡房間將大麻花點燃，用菸斗吸食大麻」等語（見警卷第8頁、第10頁）。稽諸被告為警查獲後經採集其尿液送驗結果，檢出大麻陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗室編號KH/2017/00000000檢驗報告1 份在卷為憑（見原審卷第102 頁），足見被告上述自承有從扣案大麻活株採摘大麻花吸食之情，應屬實情，堪可憑採。再依被告上開所述「是用剪刀把大麻花採收下來，摘下來通常就放著」、「我大約3 天前在我家裡房間將大麻花點燃，用菸斗吸食大麻」等語（見警卷第8 頁、第10頁），已見被告是以人工方式摘取、蒐集後，利用天然力使之乾燥，達於易於施用之程度，參以被告於原審及本院審理時供稱：僅是栽種大麻而已，並沒有對大麻做後續加工，就是直接摘下來，不用等乾燥，就放在煙斗內用大型打火機加熱吸食等語（見原審卷第116頁至第117 頁、本院卷第60頁）。然剛從大麻植株摘採之大麻花苞，衡情應仍有水分存在，直接放入煙斗點火吸食，實屬不易，但被告自承以附表編號11扣案之大型打火機（見偵卷32頁背面上圖編號45）點燃大麻花苞後直接吸食，此情並非不可能，因該大型打火機之火力強大，點燃後大麻花苞因此較為乾燥後，被告直接吸食大麻花苞因點燃乾燥後所產生之煙霧，可見被告係以大型打火機將摘取下之大麻花苞加以烘乾製造大麻後，緊接著同時為吸食大麻之行為，其以大型打火機點燃大麻花苞，即係將大麻花苞以人為方式令其乾燥，即屬製造大麻之行為，而與施用大麻之行為一氣呵成，被告仍有製造大麻之行為甚明。
㈢綜上所述，足見被告否認有製造大麻之行為，應係卸責之詞，不足採信。被告意圖製造而栽種大麻，進而製造大麻，已臻明確，被告製造第二級毒品大麻之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪、刑之加重、減輕
㈠大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，核被告意圖製造毒品而栽種大麻後，以大型打火機點燃大麻花苞使之乾燥而製造出屬第二級毒品大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收；又製造後持有大麻之行為，為製造大麻行為之當然結果，均不另論罪。
㈡被告前於105 年間因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑2 月確定，於105 年11月3 日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告製造之第二級毒品大麻規模非鉅，其因不諳事涉重典，殊難與跨國販製或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，等量齊觀，其犯罪情節、惡性均非重大難赦，倘逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大型毒梟之惡行有所區隔。從而，本件製造第二級毒品之犯罪情狀，相較於法定之最低度之重刑，在客觀上顯足以引起一般人之同情，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，力求個案量刑之允當。
㈣被告有上述刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，應先加後減其刑。
㈤又被告於原審及本院審理中均僅坦承栽種大麻及吸食大麻，自始未曾自白有製造大麻之犯行，故本件無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟㈠本院認定被告製造大麻之行為，係將大麻花苞摘下後，直接放入煙斗，再以附表編號11扣案之大型打火機點燃大麻花苞後使之乾燥製造大麻後，直接吸食因此所產生之煙霧，被告係將摘取下之大麻花苞，以大型打火機人為方式加以烘乾而為製造大麻之行為。而原判決係認定被告「‧‧，便將發芽之大麻植株移植到盆栽內種植後，將盆栽移至屋外陽台經由自然光線照射，澆水照護，培育成株，進而採集及剪下大麻花、葉，以自然陰乾或風乾之方式，製造大麻，供其個人吸食之用。」，與本院認定被告製造大麻之方式不同。㈡被告係以附表編號11扣案之大型打火機點燃大麻花苞後使之乾燥製造大麻後，直接吸食因此點燃所產生之煙霧，故該大型打火機係供被告製造大麻行為之犯罪工具，且為被告所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；原判決對此扣案之大型打火機並未宣告沒收，亦有未恰。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有製造大麻之犯行為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑之審酌：本院審酌被告因有精神疾病，誤信吸食大麻可減緩身體之不適，並有吸食大麻之經驗，為圖能有大麻來源供己吸食以減輕用藥，竟透過網站獲取栽種大麻之相關知識，並購入火麻仁栽種大麻，進而製造大麻，以供自己施用，但製造之大麻並未流入市面造成實際損害，兼衡被告年輕識淺、素行、與母親同住之生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情況，仍量處有期徒刑3 年7 月。
五、沒收：
㈠扣案如附表編號1 、4 所示之大麻，為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號2 所示之含土壤花盆2 個、附表編號11扣案之大型打火機1 個，均係被告所有，分別供栽種大麻進而製造大麻所用之物，已經被告陳明，爰依同上條例第19條第1項規定，均宣告沒收。
㈢至附表編號3 、5 至10、12至15所示之物，據被告供述及證人王美琴於本院之證述，均與本案無關，且無事證足以證明與本案犯罪有何關連性，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 〈毒品危害防制條例第4條第2項〉 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 附表 ┌─┬──────────────────┬────────────┬────────────┐ │編│物品名稱數量 │鑑定結果 │備註 │ │號│ │ │（被告陳述扣案物之用途）│ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │1 │大麻活株2株 │送驗植株檢品2株經檢驗均 │ │ │ │（扣押物品目錄表編號1、2） │含第二級第24項毒品大麻成│ │ │ │ │分。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第36頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │2 │含土壤花盆2個 │ │種植大麻所使用（警卷P5）│ │ │（扣押物品目錄表編號1-1、2-1） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │3 │塑膠夾鏈袋3個 │ │之前裝安非他命所剩下（警│ │ │（扣押物品目錄表編號3） │ │卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │4 │乾燥大麻1包 │送驗煙草檢品1包（原編號4│放到忘記的大麻葉（警卷P5│ │ │（扣押物品目錄表編號4） │）經檢驗含第二級第24項毒│） │ │ │ │品大麻成分，淨重0.30公克│ │ │ │ │（驗餘淨重0.29公克，空包│ │ │ │ │裝重0.55公克）。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第36頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │5 │乾燥大麻花1包 │送驗煙草檢品1包（原編號5│放到忘記的大麻葉（警卷P5│ │ │（扣押物品目錄表編號5） │）經檢驗未發現含法定毒品│） │ │ │ │成分，淨重1.49公克（驗餘│ │ │ │ │淨重1.46公克，空包裝重 │ │ │ │ │3.60公克） │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第36頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │6 │塑膠夾鏈袋1個 │ │未交代 │ │ │（扣押物品目錄表編號6） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │7 │電子磅秤1個 │ │朋友來家裡遺留下來的，沒│ │ │（扣押物品目錄表編號7） │ │電了（警卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │8 │吸食器1個 │ │以前吸食安非他命所用（警│ │ │（扣押物品目錄表編號8） │ │卷P5） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │9 │吹風機1支 │ │被告母親所有，用來吹風（│ │ │（扣押物品目錄表編號9） │ │但沒說是用來吹毒品，警卷│ │ │ │ │P5）；但起訴書有記載被告│ │ │ │ │以吹風機冷風將大麻葉吹乾│ │ │ │ │，但被告筆錄稱他沒在用葉│ │ │ │ │子部分，摘下來就放著（警│ │ │ │ │卷P8） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │10│鍋子1個 │ │家裡用來煮飯（警卷P6） │ │ │（扣押物品目錄表編號10） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │11│打火機1個 │ │用來吸食大麻點火使用（警│ │ │（扣押物品目錄表編號11） │ │卷P6） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │12│剪刀1支 │ │修剪花木使用（警卷P6） │ │ │（扣押物品目錄表編號12） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │13│SAMSUNG廠牌行動電話1支 │ │原扣押物品目錄表未記載 │ │ │（扣押物品目錄表編號13） │ │IMEI碼及門號 │ │ │ │ │平常使用（警卷P6） │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │14│錫箔紙2片 │ │烘烤食物用（警卷P6） │ │ │（扣押物品目錄表編號14） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤ │15│燈具1組 │ │一般家庭所用照明設備（警│ │ │（扣押物品目錄表編號15） │ │卷P6） │ └─┴──────────────────┴────────────┴────────────┘