最高法院108年度台上字第1153號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1153號

上訴人

蘇志昌

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年1月9 日第二審判決（107年度上訴字第3137號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第30867號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之違反藥事法各犯行，事證均明確，因而維持第一審關於變更檢察官所引起訴法條，論處上訴人轉讓禁藥共2 罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7 月11日以衛署藥字第000000號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。本件依原判決事實之認定，係以上訴人明知第二級毒品甲基安非他命亦屬禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，先後2次無償轉讓重量各約0.2公克之甲基安非他命予廖哲緯等情。並於理由內說明憑以認定上訴人明知甲基安非他命屬禁藥之依據，就上訴人所為其對甲基安非他命係禁藥，無所知悉之辯解，詳予指駁。因而論處上訴人轉讓禁藥共2 罪刑，並敘明既係依藥事法論罪，而該法並無行為人轉讓禁藥，於偵查及審判中自白，減輕其刑之規定，如何無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之旨。依原判決所確認之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人轉讓第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例規定論處，又上訴人於偵、審中自白，亦應有同條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，指摘原判決依藥事法論處，及未適用前揭減輕其刑之規定，均屬判決違背法令。上訴意旨置原判決明白論敘於不顧，持憑己見，所為之指摘，自非適法之上訴第三審理由。

四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就上訴人如何不依該條規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，無違法可言。上訴意旨就原審裁量權之合法行使，依憑己意而為爭辯，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、依上所述，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭