臺灣高等法院107年度上訴字第3137號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3137號

上訴人

即被告

蘇志昌

選任辯護人

吳東霖律師

　　　　　　陳鴻基律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第302號，中華民國107年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第30867號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇志昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1、2所載之時地，無償轉讓重量約0.2公克供單次施用之甲基安非他命予廖哲緯各1次。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告蘇志昌以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於原審及本院審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經原審及本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對有於附表一編號1、2所載時地，各轉讓約0.2公克之甲基安非他命予證人廖哲緯之犯罪事實均供認無訛，核與證人廖哲緯於警詢及偵查中證述自民國106年1月間向被告以2,000元購得甲基安非他命後（即原判決事實欄一、㈠部分），至106年6月間，曾2次向被告拿取甲基安非他命等節大致符合（見偵卷第32至33頁、第132頁），足見被告前開出於任意性之自白確與實情吻合，應足憑採。又被告對該2次轉讓甲基安非他命予證人廖哲緯之時間，於偵查中供稱不記得詳細時間（見偵卷第105頁），於原審審理時則陳稱：106年年初的那一次是在農曆過年前（106年1月27日為除夕），晚上6時、地點為銘傳街，數量為安非他命2包、金額2,000元這是正確的；第二次跟第一次大概隔了2、3個月，第三次與第二次相隔約1個多月，地點一樣在銘傳街，數量各約0.2公克等語（見原審卷第106至107頁），而證人廖哲緯於警詢及106年9月6日偵訊時雖均陳稱該2次向被告取得甲基安非他命之時間為106年4月間某日、同年6月間某日（見偵卷第32至33頁、第181頁），惟該2次筆錄均係員警或檢察官提示相關時點予證人廖哲緯，並非證人廖哲緯主動供出具體日期，且證人廖哲緯於106年10月26日檢察官訊問其被告有無於106年4月間、同年6月間轉讓甲基安非他命予其，證人廖哲緯均證稱其不記得時間或到底幾月（見偵卷第132頁），於原審審理時復結稱其有去過被告住處，看到被告在施用毒品，其就自己去拿取毒品使用，何時的事其已忘記等語（見原審卷第93頁），是被告轉讓甲基安非他命予證人廖哲緯之時間，應以被告前揭於原審審理時所述為準（即106年3、4月間某日、同年4、5月間某日）。至證人廖哲緯雖證述被告2次交付之毒品各重約1.2公克，而與被告所稱每次均係轉讓0.2公克乙節有所歧異，惟該2次轉讓之毒品並未扣案，復無通訊監察譯文、對話紀錄或手機簡訊等相關證據資料足資佐證證人廖哲緯此部分陳述內容之真實性，依「罪證有疑，利於被告」之採證原則，應認被告該2次轉讓毒品之數量均為0.2公克。

二、綜上所述，被告2次轉讓甲基安非他命之犯行，均事證明確，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，有行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋足參，為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，是證人廖哲緯單次施用數量應非甚鉅；復衡以甲基安非他命價值不菲，被告轉讓予證人廖哲緯施用之數量當不致達淨重10公克以上，被告於原審審理時亦供稱其2次轉讓與證人廖哲緯之數量均約0.2公克（見原審卷第106至107頁），故本件並無事證可認被告轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準所規定之「淨重10公克以上」，且證人廖哲緯為62年1月22日生（見原審卷附廖哲緯之個人戶籍資料），其自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定論處。是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

(二)另按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號刑事判決意旨參照）。檢察官雖認被告所涉於附表一編號1、2所載時地販賣甲基安非他命予證人廖哲緯部分，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟查，被告於警詢、偵查及原審審理時，均供稱：該2次係證人廖哲緯向其索取少許安非他命要施用止癮，實際上並未向其購買，其亦未向證人廖哲緯收取款項等語（見偵卷第16頁、第105頁，原審卷第52頁），而證人廖哲緯於警詢時雖陳稱其於106年4月某日18時許、106年6月某日，有在被告上址住處以2,000元向被告各購買包安非他命2包（1包0.6公克，共1.2公克）云云（見偵卷第32至33頁）；復於106年9月6日偵訊時供稱：其於106年4月某日、同年6月某日，有與賴惠政各出資1,000元，合資向被告購買2包甲基安非他命（1包0.5公克，每次2包）云云（見偵卷第181頁）。然其於106年10月26日偵查中經檢察官訊問其上開警詢之陳述是否實在，證人廖哲緯卻證稱其不記得時間，警察說賴惠政有來找其拿毒品的時間點，其就會去找被告拿云云（見偵卷第132頁）；於原審審理時更證述：之前在警詢時因員警要求其依賴惠政的口供陳述，其當時神智不是很清楚，故警察要其說什麼其就照做，事實上員警詢問其是否係向被告拿取毒品時，其有告知員警其上游並非被告，但員警說不行，要求其一定要交被告；其有與賴惠政一起去買毒品，但跟誰拿的其不記得了云云（見原審卷第90至94頁），是證人廖哲緯非但無法明確指述其與證人賴惠政合資購買毒品及其向被告拿取毒品之時間，且就合資購買之對象是否為被告乙節，先後陳述不一，顯有重大瑕疵可指，實難逕採為真。另證人賴惠政於警詢時固指稱：其於106年4月某日、同年6月某日下午6時許，有在證人廖哲緯之住處門口，分別以1,000元購買甲基安非他命各1包（0.5公克）云云（見偵卷第167頁），然於原審審理時改稱：106年間其有與廖哲緯一起購買過4次毒品，每次金額約1,000元至2,000元，正確日期無法記憶；其都是錢交給廖哲緯，由廖哲緯去拿毒品，其不曾跟廖哲緯一同去買過毒品，不知廖哲緯係向誰拿毒品，亦未見過廖哲緯的毒品上游；於警詢時係員警提供資料與其，問其係跟何人拿毒品，其稱是廖哲緯，員警詢問其時間，其稱不確定，員警便要求其想1個大概的時間，問其是不是年初，其稱是，員警就記106年1月，然後又問其是不是4月、6月，只有106年7月28日那一次的日期是確定的；第一次與第二次相隔應該有2、3個月，第三次距上一次則隔約2、3個月云云（見原審卷第95至102頁），是證人賴惠政於警詢時已未能詳細記憶向證人廖哲緯拿取毒品之時間，於原審審理中又僅能含混稱：「106年年初」、「距第一次2、3個月後」、「與第二次大概隔了2、3個月」，而無法具體指明證人廖哲緯各次交付毒品之確切日期，是證人廖哲緯是否確有於106年4月、6月間某日向被告購買毒品後交付與證人賴惠政乙節，顯非無疑，且縱證人賴惠政確有於106年4月、6月間某日自證人廖哲緯處取得甲基安非他命，惟其證稱不曾見過證人廖哲緯之毒品上游，亦不知悉為何人，故亦無從補強證人廖哲緯於警詢及偵查中指證被告有於106年4月、6月間某日販賣毒品與其等節之真實性。至本件員警雖在被告之住處扣得甲基安非他命3包（驗前總淨重25.3507公克、驗餘總淨重25.3277公克，總純質淨重24.7676公克），有臺北榮民總醫院106年12月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份可參（見偵卷第199頁、第201頁），然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，且被告於為警查獲後經警採集其尿液檢體送鑑結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司106年10月23日濫用藥物檢驗報告各1份附卷為憑（見偵卷第81至83頁、第187頁），足見被告確有施用第二級毒品之惡習，故上開扣案之甲基安非他命至多僅能證明被告有施用甲基安非他命及取得毒品之管道，尚難以此逕認被告有於事實欄所載之時地販賣第二級毒品予證人廖哲緯之犯行。從而，本案並無積極證據證明被告有此部分販賣之行為，且法院於審理時已踐行罪名變更之告知程序（見原審卷第88頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(三)又被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，則被告轉讓第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之第二級毒品之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)至被告轉讓甲基安非他命之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，是其雖於偵查及審判中均自白犯罪，惟藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，是亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院103年度台上字第1268號、99年度台上字第1367號刑事判決意旨參照），併予指明。

四、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，及以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟轉讓甲基安非他命予他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，兼衡其素行（見本院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之次數、數量，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2罪名及宣告刑欄所載之刑，復說明扣案之甲基安非他命3包（驗前總淨重25.3507公克、驗餘總淨重25.3277公克，總純質淨重24.7676公克，被告所涉毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌，起訴書均未論及被告取得持有上述甲基安非他命之時間、地點與論罪法條，僅敘及扣案甲基安非他命之存在，尚難認屬本件起訴效力所及，自無從審理）及安非他命吸食器1組，被告供稱係供己施用甲基安非他命所用（見原審卷第52頁），且被告該次施用第二級毒品之行為，業經臺灣新北地方法院以107年度毒聲字第144號裁定送勒戒處所觀察、勒戒乙情，有本院前案紀錄表1份在卷可憑，兼以被告所為如附表一所示轉讓甲基安非他命之犯行，與上開扣案毒品遭查獲之時間，相隔約1月有餘至半年以上之久，尚乏確切事證足認扣案甲基安非他命與被告本件犯行有關，故不於本案宣告沒收銷燬或沒收。至公訴意旨雖認被告係以其持用之門號0000000000號行動電話做為聯絡轉讓禁藥之工具，然證人廖哲緯於偵查中證稱其向被告拿取毒品有時會用遊戲之私訊對話聯繫等語（見偵卷第132頁），卷內復無被告持用之上開門號與證人廖哲緯持用之行動電話門號0000000000號於106年1月至同年4月19日間之通聯紀錄可供查考，而依卷存被告與證人廖哲緯間自106年4月20日至同年8月21日止之通聯紀錄顯示，其等於該段期間內並無通聯之事實（見偵卷第225至232頁），是並無事證足資證明被告有以其持用之上開門號行動電話供作如事實欄一所載犯行之用，爰不予諭知沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：藥事法第83條第1項之罪以行為人明知禁藥或偽藥為要件，但本件自偵查以來檢察官未就此部分為任何的舉證，是被告就此部分是否屬於明知已非無疑，而事實上被告就該毒品屬於藥品亦無所知悉，原審認被告所涉犯者為藥事法即屬違誤。倘認被告應適用藥事法，亦應適用刑法第59條以免罪責失衡云云。惟查：(一)甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥，此已業如前述，且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為被告坦認在卷，是被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識，且被告於警詢中對於甲基安非他命之來源，亦供陳係向他人購買而來（見偵查卷第14頁），是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。是被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第3357號、104年度台上字第399號判決參照），此亦俱如前述，是本件被告所為即應適用藥事法第83條第1項之規定處斷，被告辯稱其不知甲基安非他命為禁藥云云，尚屬無據。(二)按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。被告及辯護人固請求就被告本件轉讓禁藥犯行依刑法第59條規定酌減其刑，然被告轉讓次數已達2次，所為亦戕害國民身心健康，危害社會秩序，難認在客觀上顯可憫恕，且所犯藥事法第83條第1項罪名之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，其法定最輕本刑既為有期徒刑2月（刑法第33條第3款規定參照），尤難謂有何情輕法重可言，自亦無從適用刑法第59條規定酌減其刑，其此部分請求，亦屬無據。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。