最高法院八十八年度台上字第六六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六六八三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八

十八年一月二十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二八三號，起訴案號：

台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第五一一九號、第六○五四號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，先後於民國八十五年八月二十二日中午、同年月二十五日中午及同年月二十九日上午十一時許，連續在高雄市○○路三多戲院前，分別以每包海洛因新台幣（下同）二千元、一千元之價格，各販賣海洛因一小包予蔡雲龍施用，其最後一次販賣毒品予蔡雲龍部分，尚未收取價款，經警於八十五年八月三十日晚上十時十五分許，在高雄市○○區○○里○○街一一八號蔡雲龍住處查扣被告賣予蔡雲龍施用之毒品海洛因一小包（淨重零點四○公克、包裝重零點二二公克，蔡雲龍施用毒品部分，業經法院判處有期徒刑三年六月確定）。被告復基於同上非法販賣毒品之概括犯意，與蔡雲龍、楊濠華、蔡惠紅共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，因蔡清標另案為警查獲，於台灣嘉義地方法院審理時表示願供出毒品來源，經法官交警追查，由蔡清標與警合作於八十五年八月二十九日佯裝欲購買毒品海洛因及安非他命，以呼叫器呼叫楊濠華，適楊濠華之呼叫器借予被告使用，被告知悉蔡清標欲向楊濠華購買海洛因、安非他命事宜，乃代為與楊濠華聯絡，得知楊濠華之販售價格後，與有共同犯意之蔡雲龍於同日下午至高雄市○○○路三多戲院附近與蔡清標見面，蔡清標則協同辦案之便衣警員到場，蔡清標要求看樣品，被告即囑咐蔡雲龍聯繫，向「打火」之男子取得塊狀海洛因一小包（淨重零點一二公克、包裝重一‧○五公克）為樣品交予蔡清標轉交在場之警員查扣，並與蔡清標談妥以每兩十六萬元之代價出售海洛因二兩，蔡清標（辦案之警員在旁）即於翌日下午四時許，至高雄市○○路澄清汽車旅館二一九室與楊濠華及其知情並前往助勢之女友蔡惠紅見面，談妥買賣數量為海洛因五兩及安非他命五公斤後，楊濠華與蔡惠紅即至瑞祥醫院五○三病房找被告，被告允以售予楊濠華五公斤安非他命，楊濠華即向蔡清標報價為八十萬元，並相約於高雄市五甲夜市五甲廟前廣場見面交易。嗣於同年月三十日晚上七時三十分許，在高雄市五甲夜市五甲廟前廣場見面時，為警查獲與蔡清標交易之楊濠華與蔡惠紅，再循線查獲蔡雲龍及被告等情（被告非法販賣安非他命部分業經判處罪刑確定）。因而撤銷第一審關於被告販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品(累犯)罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定被告有連續三次販賣海洛因各一小包予蔡雲龍施用之犯行，無非以蔡雲龍之供述及經警在蔡雲龍住處查扣之海洛因一小包為論據。然上訴人矢口否認有該犯行，而蔡雲龍於八十五年八月三十一日警訊時，雖供述曾先後三次向被告購買海洛因（嘉義市警察局第二分局嘉市警二刑字第一○四四三號警卷第五頁反面、第六頁），但同（三十一）日移送檢察官偵訊時，蔡雲龍即否認其海洛因係向被告購得，供稱係向綽號「雄仔」買的（嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第五一一九號偵查卷第二十一頁）；於第一審審理時，猶否認有向被告購買海洛因，供謂是向綽號「阿明」之人買的（第一審卷第九十九頁、第一二○頁）；於原審審理時，仍為相同之供述並提出答辯狀稱警訊筆錄內容係由警方自行製作，伊因不識字，曾要求警員告知筆錄內容，警員態度惡劣，要伊在筆錄上簽名捺指印即可，伊未供述向被告購買海洛因，係警方濫權製作陷害被告云云（原審法院上訴卷第三十一頁至第三十三頁、第三十六頁、第一○三頁、第一一一頁）。原審第一次更審時，經訊以：「被告是否於八十五年（八月）二十日、二十五日、二十九日分三次販賣海洛因給你吸用？」，答稱：「沒有」，再訊以：「你對於警方之供述有何意見？」，答稱：「因為我不識字，警方說他們不會亂寫，寫好筆錄叫我簽，我就簽，海洛因很貴，一千元根本買不到」（原審法院上更㈠字卷第四十九頁）。其於警訊及偵審中之供述不盡相符，原判決未說明關於此部分證據取捨之依據及理由，即謂被告此部分之犯行已據共同被告蔡雲龍供證甚詳，而採為認定此部分犯罪事實之論據，難謂無判決理由不備。又在蔡雲龍住處查獲之海洛因，除蔡雲龍於警訊時稱係向被告所購外，原判決並未說明尚有何證據足以證明係購自被告；況蔡雲龍之陳述究僅屬片面之詞，其陳述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項調查或有何其他補強證據可資參證，乃竟僅以其片面陳述及在蔡雲龍住處查獲之海洛因為證據，即認定被告有販賣毒品海洛因之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈡、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決認定被告除販賣毒品海洛因三次予蔡雲龍既遂外，尚有與楊濠華等人共同販賣五兩海洛因及五公斤安非他命未遂之犯行，如果無訛，五兩海洛因及五公斤安非他命之毒品其數量難謂非巨，其販賣雖尚在未遂階段，但該等毒品迄未被起獲，如流入他人手中，對於社會之危害能否謂尚屬輕微？原審僅就被告販賣毒品予蔡雲龍既遂部分所得三千元之部分情狀為審酌，認其犯罪情狀尚屬輕微，而未就販賣未遂部分一併為全部犯情之審酌，遽依刑法第五十九條酌減其刑，已有未合，況原判決復未敘明被告究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖於毒品危害防制條例公布施行前已繫屬於法院，程序上仍應依修正後之規定處理，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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