最高法院108年度台上字第1264號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1264號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉家芳

上訴人

即被告

謝志豪

即被告

莊盛鑫

即被告

程煒嶂

即被告

李少暄

共同選任辯護人

張藝騰律師

共同選任辯護人

林彥谷律師

上訴人

即被告

林亞茹

選任辯護人

張方俞律師

上訴人

即被告

薛智永

選任辯護人

劉順寬律師

上訴人

即被告

林奕安

選任辯護人

魏光玄律師

被告

陳宗偉

被告

施毓銓

被告

分 別

選任辯護人

林聖芳律師

被告

陳心怡

選任辯護人

林漢青律師

上訴人

即被告

黃建鈞

即被告

陳霙志

即被告

葉瑩瑩

即被告

許勝杰

即被告

符義坤

被告

李光宗

　　　　　　徐子閔

　　　　　　施琦偉

　　　　　　葉鎧瑞

　　　　　　王玉鼎

　　　　　　陳明璟

　　　　　　黃正雄

　　　　　　李俊頡

　　　　　　陳煥典

　　　　　　張顥嚴

　　　　　　趙俊銘

　　　　　　徐　斌

　　　　　　游志駿

　　　　　　陳詩凱

　　　　　　林紹良

　　　　　　高昌哲

　　　　　　張銘吉

　　　　　　石惠萍

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年2 月21日第二審判決（107 年度原上訴字第62、63號、107 年度上訴字第2118至2122號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第749 、750 、927 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告施毓銓於民國106 年10月18日犯3 人以上共同詐欺取財未遂罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其犯3 人以上共同詐欺取財未遂（想像競合犯共同參與犯罪組織罪）罪刑。又維持第一審㈠依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告林亞茹、黃建鈞、陳霙志、葉瑩瑩、林奕安、許勝杰、符義坤、薛智永、謝志豪、莊盛鑫、程煒嶂、李少暄、被告李光宗、施琦偉、葉鎧瑞、陳宗偉、陳明璟、黃正雄、李俊頡、陳煥典、張顥嚴、趙俊銘、徐斌、游志駿、陳詩凱、林紹良、高昌哲、張銘吉、石惠萍、陳心怡犯3 人以上共同犯詐欺取財未遂（想像競合犯共同參與犯罪組織罪，陳霙志、謝志豪、莊盛鑫、林奕安、葉鎧瑞、李少暄、李光宗、符義坤、張銘吉為累犯）各罪刑（即林亞茹、黃建鈞、陳霙志、薛智永、謝志豪、莊盛鑫、林奕安、葉瑩瑩、施琦偉、葉鎧瑞、陳宗偉、陳明璟、許勝杰、黃正雄、李俊頡、陳心怡、陳煥典、程煒嶂、張顥嚴、李少暄、趙俊銘、徐斌、李光宗、游志駿、高昌哲、林紹良、石惠萍、符義坤、張銘吉於106 年10月18日及陳詩凱於106 年12月8 日詐欺未遂部分）、被告徐子閔、王玉鼎犯3 人以上共同詐欺取財（想像競合犯共同參與犯罪組織罪）各罪刑（即徐子閔、王玉鼎詐欺被害人王彥云部分）、㈡論處林亞茹、黃建鈞、陳霙志、薛智永、謝志豪、莊盛鑫、林奕安、葉瑩瑩、許勝杰、程煒嶂、李少暄如107 年度原上訴字第62號判決附表一至六、八、九、十五、二十、

二十二、符義坤如107 年度上訴字第2121號判決附表一編號1 至4 （106 年10月18日詐欺未遂部分除外）所示犯3 人以上共同詐欺取財既、未遂（陳霙志、謝志豪、莊盛鑫、林奕安、李少暄、符義坤為累犯）各罪刑（均既遂23罪、未遂70罪）之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠⒈刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，考其立法理由：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」倘行為人基於詐欺民眾之犯意，利用電子通訊等傳播工具，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，自該當刑法第339 條之4第1 項第3 款之加重詐欺罪。

⒉原判決事實認定，「小白詐欺集團阿輝團機房」是由機房內之電腦手先與系統商聯繫，由系統商設定話務平臺後，每日撥打網路電話予大陸地區人民，著手實行詐騙犯行，於大陸地區人民接聽電話後，由機房內擔任第一線詐騙人員佯為醫院客服人員，確認該大陸地區人民之個人資料後，詐稱因個人資料外洩，需向公安機關報案云云等不實事由，倘該大陸地區人民未察，第一線詐騙人員便將電話轉至第二線詐騙人員接聽，訛稱為大陸地區公安局之公安人員，詢問係哪一區域之民眾及要否報案，再視情形續由第三線詐騙人員佯稱為檢察官等大陸地區官員，引導被害人依指示操作自動櫃員機，以此方式，共同對大陸地區人民施用詐術。而被告等人基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先後加入「小白詐欺集團阿輝團機房」，擔任第一、二線詐騙人員、機房廚師等工作，共同以上開詐騙方式詐取財物（見107 年度原上訴字第62號判決第9 至12頁、107 年度原上訴字第63號、107 年度上訴字第2118、2119、2121、2122號判決第2 至4 頁、107 年度上訴字第2120號判決第3 至5 頁）。理由說明，上開詐欺機房自每日上班後，透過網路平臺撥號系統，隨機發送詐騙電話之方式，經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至平臺內落地端之各該大陸地區不特定人之電話經接通（見107 年度原上訴字第62號判決第23頁、107 年度原上訴字第63號判決第11頁、107 年度上訴字第2118、2119、2122號判決第12頁、107 年度上訴字第2120號判決第14頁、107 年度上訴字第2121號判決第12、13頁）。如果無誤，被告等人加入上開詐欺集團，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，利用電子通訊設備，長期對不特定多數之大陸地區人民發送詐騙電話施以詐術，揆諸上開說明，自該當刑法第339 條之4 第1項第3 款之加重詐欺罪。原判決僅以被害人接通電話後始遭詐騙，被告等人詐騙對象單一，非對不特定或多數公眾為之，逕認其等所為與刑法第339 條之4 第1 項第3 款之構成要件不符（見107 年度原上訴字第62號判決第24頁、107 年度原上訴字第63號判決第12頁、107 年度上訴字第2118、2119號判決第13頁、107 年度上訴字第2121號判決第14頁、107 年度上訴字第2122號判決第13、14頁），有適用法則不當之違法。

㈡⒈犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪「直接」取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1 第3 項之規定及其立法說明五之㈠、㈢即明。又無論犯罪行為人是直接因實現犯罪本身，而在過程中獲得財產價值，抑或是因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，均屬犯罪所得。另犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

2.原判決以檢察官未舉證證明被告等人已實際獲取犯罪所得及其等所得金額，而採信其等於原審之供述，認定其等於參與詐欺集團期間，雖有詐得款項，惟需俟返臺後方結算業績分配報酬，乃未予宣告沒收犯罪所得（見107 年度原上訴字第62號判決第21、34、38頁、107 年度原上訴字第63號判決第9 、10、19、20頁、107 年度上訴字第2118、2119、2121、2122號判決第10、11、20至22頁、107 年度上訴字第2120號判決第12、13、21、22、24、25頁）。但查：⑴起訴書之證據清單記載，證人A3、A19 、A23 、A36 分別證述：機房內話務手每個禮拜都可以打電話跟匯錢回家，沒錢可以先借支從薪水扣除。部分成員有底薪新臺幣(下同)35,000元，有在國內先跟詐欺集團借錢，也有匯錢回家等語（見起訴書第27、29、30、31頁）。⑵林亞茹（於偵查中）、黃建鈞（於警詢時、第一審）、陳霙志（於偵查中）、葉瑩瑩（於偵查中）、林奕安（於警詢時、第一審）、許勝杰（於警詢時）、符義坤（於第一審）、薛智永（於偵查中、第一審）、謝志豪（於偵查中、第一審）、莊盛鑫（於偵查中）、程煒嶂（於警詢時、第一審）、李少暄（於警詢時）、李光宗（於警詢時）、徐子閔（於警詢時）、施琦偉（於偵查中）、王玉鼎（於警詢時）、陳宗偉（於警詢時）、陳明璟（於偵查中）、黃正雄（於偵查中）、李俊頡（於偵查中、第一審）、張顥嚴（於警詢時）、趙俊銘（於警詢時）、徐斌（於警詢時）、施毓銓（於警詢時）、游志駿（於警詢時）、陳詩凱（於警詢時）、林紹良（於檢察官聲請法院羈押訊問時）、陳心怡（於警詢時）分別供明其等有約定月薪（或底薪）35,000元至10萬元不等在卷（見107 年度偵字第749 號卷㈠第287 、515 頁、卷㈡第178 、377 頁、卷㈢第407 、461 頁、卷㈣第179 、373 頁、卷㈤第14頁、卷㈥第192 頁、107 年度偵字第750 號卷㈠第379 、380 、381 、394 、495 頁、卷㈡第15、201 、372 頁、卷㈢第13、181 頁、卷㈣第19、412 頁、卷㈤第139 、179 、379 頁、卷㈥第21、203 、515 頁、107 年度聲羈字第22號卷第46頁、第一審卷㈠第26、324 、332 、346 、348 、352 、558 頁）；且陳煥典於第一審供稱：匯款10萬元回臺灣是其記載，每個月底他們都會問大家有無要寄錢等語（見第一審卷㈠第407 頁）；張銘吉於第一審供稱：業績15萬元，大概領四萬多元的報酬等語（第一審卷㈠第317 頁）；石惠萍於第一審供稱：有底薪35,000元，有匯款回家二、三次等語（見第一審卷㈠第311 、416 頁、卷㈡第265 頁）。參以⑴扣案石惠萍之日曆（扣案物編號25/2），載有其各月份業績換算收入、底薪、借支及匯款回臺金額（見起訴書第39頁及107 年度偵字第750 號卷第233 至238 、265 頁）。⑵扣案陳心怡之筆記（扣案物編號24/2），載有其各月份業績換算收入、底薪及借支金額（見起訴書第39頁及107 年度偵字第750 號卷第326 、327 頁）。⑶扣案陳煥典之工作日誌、筆記（扣案物編號27/2），載有其業績換算收入、借支、在臺預支及匯款回臺金額（見起訴書第39頁及107 年度偵字第750 號卷第372 、374 頁）。⑷葉瑩瑩紀錄之帳冊（扣案物編號35/3），載有機房自106 年10月7 日至107 年1 月17日之每日生活花費及個人借支金額（見起訴書第42頁及107 年度偵字第750 號卷第178 至232 頁）。倘若被告等人均未領取薪水，且係返臺後方結算業績分配報酬，詐欺集團何需詢問其等有無匯款回臺之需求？扣案石惠萍之日曆、陳心怡之筆記及陳煥典之工作日誌、筆記（扣案物編號27/2），何以會有業績換算收入之記載？張銘吉何以可領四萬多元的報酬？石惠萍、陳煥典何以有款項匯回臺？所匯金額何以超出底薪？其等借支及在臺預支部分，是否亦屬犯罪所得？原審均未予調查釐清，逕認其等皆無犯罪所得，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

三、上訴意旨雖未為上開指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭