最高法院108年度台上字第1366號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1366號

上訴人

鐘俊傑

上訴人

簡浩翔

上訴人

鐘啟恩

上訴人

陳柏晉

上訴人

陳建銘

上訴人

陳崇育

上訴人

林溫欽

上訴人

顏健倫（原名顏毅盛）

上訴人

熊勇亦

上訴人

孫維辰

上列一人選任辯護人

李進成律師

上訴人

徐家慶

　　　　　　郭俊揮

　　　　　　謝忠穎

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年12月26日第二審判決（107 年度上訴字第909 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度少連偵字第246 號，起訴後移撥臺灣橋頭地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即丑○○）部分

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人丑○○如其附表一編號20所示罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，無庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。本件上訴人丑○○始終否認有被訴之加重詐欺犯行，其於第一審時，即辯稱：「當天我就想走了」，綽號「小八」庚○○知道我要離開的事情（見第一審卷一第177 、178 頁）。上訴人之原審辯護人為其辯護稱：上訴人無意願從事本件詐欺犯行，且有向機房內綽號「小八」之同案被告庚○○說想要離開的話，並聲請傳喚庚○○作證，為有利於上訴人之證明（見原審卷三第75、76、82頁）。庚○○於本件未曾以證人身分作證，予丑○○詰問之機會，原判決就此部分調查證據之聲請，逕援引庚○○於警詢、偵查中之陳述，為不利於丑○○之判斷，並以事證已明為由，認無調查必要，而未予傳訊庚○○（見原判決第17、18頁）。依前揭之說明，難謂適法。

（二）刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經本院104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。原判決認定「扣案附表（指原判決附表，下同）四所示之物，係供被告謝仁傑等人犯本件附表三所示犯行所用或預備所用之物，且附表四編號1 至22、25所示之物為同案被告謝仁傑所有、編號23、24、26所示之物為被告癸○○所有，業據被告謝仁傑、癸○○於原審供述明確……，基於共犯責任共通原則，應於被告癸○○等人各別所犯附表三所示之罪刑項下分別宣告沒收。」等情（見原判決第32頁）。依前述說明，各該犯罪工具物既屬謝仁傑、癸○○所有，即無庸在丑○○所犯如附表一編號20所示各罪之罪刑項下諭知沒收。乃原判決維持第一審援引責任共同原則，就附表四所示之物，於丑○○所犯各罪之罪刑項下諭知沒收之判決，亦有違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於丑○○部分有撤銷發回更審之原因。

貳、撤銷（即原判決及第一審判決關於寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○、丙○○〔下稱寅○○等9 人〕之沒收部分及於附表一編號2 所示癸○○所犯之罪，就附表四編號1 至22、25所示之物宣告沒收）部分

一、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如僅沒收判決有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，沒收部分為撤銷之判決，合予敘明。

二、原判決維持第一審關於寅○○等9 人之沒收及於附表一編號2 所示癸○○所犯之罪，就附表四編號1 至22、25所示之物宣告沒收部分之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴。固非無見。

三、惟查：原判決已明白認定「扣案附表四所示之物，係供被告謝仁傑等人犯本件附表三所示犯行所用或預備所用之物，且附表四編號1 至22、25所示之物為同案被告謝仁傑所有、編號23、24、26所示之物為被告癸○○所有，業據被告謝仁傑、癸○○於原審供述明確……，基於共犯責任共通原則，應於被告癸○○等人各別所犯附表三所示之罪刑項下分別宣告沒收。」等情。各該犯罪工具物既分別屬謝仁傑、癸○○所有，即無庸在寅○○等9 人所犯各罪之罪刑項下諭知沒收。就附表四編號1 至22、25所示之物既係謝仁傑所有，亦無須於癸○○所犯附表一編號2 所示各罪之罪刑項下諭知沒收。乃第一審判決援引責任共同原則，就前揭犯罪工具物，於前述上訴人所犯各罪之罪刑項下諭知沒收，難謂適法，原判決未加糾正，予以維持，同有違誤。

四、前述之違背法令，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，自應將原判決及第一審判決關於前揭沒收部分撤銷，以資糾正。

參、上訴駁回部分

一、寅○○等9 人及癸○○之罪刑部分暨於癸○○所犯如附表一編號2 所示之罪，就附表四編號23、24、26所示之物宣告沒收部分

（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）本件原審審理結果，認定上訴人寅○○等9 人及癸○○有如原判決事實欄所載之加重詐欺各犯行均明確，因而維持第一審論處癸○○、寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○、丙○○依序如其附表一編號2 、5 、7 、9 、10、12、15、17、18、19所示罪刑（甲○○、丙○○均為累犯），及於癸○○所犯如附表一編號2 所示之罪，就附表四編號23、24、26所示之物宣告沒收部分之判決，駁回其等各該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就庚○○、辛○○、乙○○否認犯罪之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

（三）卷查丙○○及其辯護人於原審審判期日就審判長所詢：「對於檢察官及原審（指第一審）判決所引用之證據資料之證據能力，有何意見？」均答：「沒有意見，同意有證據能力。」有審判筆錄在卷可稽。是就第一審判決已引用之被害人羅地紅、許朝俠（原判決第9 頁載為許昭俠）、蔡婷婷於大陸地區北京公安局所製作之詢問筆錄，已同意有證據能力。其上訴第三審，於法律審之本院，始就此爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

（四）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決綜合癸○○、丙○○之自白，其他共同正犯之陳述，被害人之指證，及機房業績日報表、通聯紀錄暨如附表四所示之物等相關證據資料，而為癸○○、丙○○確有本件犯行之認定。並就被害人羅地紅、許朝俠、蔡婷婷之指證，與卷內資料相互參酌，而有如何之補強證據，敘明其判斷之理由。所為論列說明，與經驗法則、論理法則無違。原判決並非單憑癸○○之自白、其他共同正犯之陳述或被害人之指證為證據，即行論罪，亦無癸○○、丙○○上訴意旨所指欠缺補強證據、判決不備理由等違法情形。癸○○、丙○○之上訴意旨，係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

（五）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：甲○○、辛○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，謝仁傑負責教育訓練，提供記載如何與大陸地區民眾對答，以順利遂行詐騙之教戰手冊，並指派甲○○、辛○○、乙○○等人擔任第一線人員，癸○○等人擔任第二線人員，要求反覆練習、背誦以熟練接聽電話之詐騙技巧，其等有原判決事實欄所載之共同加重詐欺犯行等情。並敘明：本件是由謝仁傑負責提供資金，指示癸○○承租房屋以籌設詐欺機房，並有擔任第一線、第二線之人員，無論係在以求詐騙順遂之背稿階段，或已上線接聽電話，其等分工均在促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。是前揭之人各於其等參與期間，應就詐騙集團詐騙被害人之犯行，與其他成員共同負責。辛○○、乙○○辯稱其等僅參與「背稿」之行為，此行為係屬加重詐欺之預備行為，並非著手，其等均未參與本件犯行，均非可採之理由。參酌乙○○抵達機房後，即依謝仁傑之指示背稿、練習話術等卷內證據資料以觀，如何足認乙○○係以自己共同犯罪之意思，參與本件犯行。因而論處甲○○、辛○○、乙○○以共同正犯罪責。依原判決所確認之事實及前揭論斷說明，其適用法律並無不合。至附表三編號30、76所示犯罪，最後撥打電話詐騙之時間，既均在原判決認定辛○○進入機房（民國103 年12月14日）之後，該詐欺集團成員共同所為之附表三編號30、76部分，原判決論其以共同正犯，於法無違。甲○○上訴意旨以其係主謀謝仁傑進行詐欺之工具，相當於幫助犯之角色，原判決論以共同正犯之罪責，實屬過重。辛○○上訴意旨以其於103 年12月15日才開始撥打電話，在此之前的犯行與其無關。原判決認定其共同犯附表三編號30、76所示之罪，有認定事實未依證據之違誤。乙○○上訴意旨主張本件無證據證明其以自己犯罪之意思參與犯行，其背稿、練習話術之行為，亦非著手實行詐欺取財犯行，原判決混淆犯罪行為著手、預備階段之分別，有判決理由不備等違法。其等之上訴意旨置原判決明白論述於不顧，或未依卷內資料或憑己見，而為爭辯，均非適法之上訴理由。

（六）原判決於論罪時，已說明：寅○○、己○○、戊○○所犯73次加重詐欺取財未遂及3次 加重詐欺取財罪，辛○○所犯61次加重詐欺取財未遂及2 次加重詐欺取財罪，時間有別，侵害不同之被害人之財產法益，行為互異，各應予分別論罪併合處罰，無從依接續犯或集合犯論處。並就寅○○、己○○、戊○○及其等辯護人主張應被評價為想像競合犯一節，亦於理由肆、二之（六）說明如何不足採納之理由。寅○○、己○○、戊○○上訴意旨稱原判決就此未予調查及說明，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。至辛○○上訴意旨主張其所為，屬集合犯，指摘原判決有過度評價之違誤。係置原判決明白論敘於不顧，仍憑己見而為指摘，均非適法之上訴理由。

（七）刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於刑之量定，以第一審已以癸○○、寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、乙○○之責任為基礎，就其等所犯之罪，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就其等所犯之罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，定如附表一所示之應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法可言。原判決認第一審量刑時，已斟酌各共同正犯，參與分工之角色等情狀，而為刑之量定，與主犯謝仁傑相較，亦無過重之情形。癸○○、寅○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○、子○○、辛○○、乙○○上訴意旨或執前詞或憑己意，就原審裁量職權之合法行使，而為指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。

（八）適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決未認寅○○、己○○、戊○○、子○○、辛○○有酌減其刑之適用，縱未特別說明，本不生違法問題。就甲○○部分，如何不依該條規定減輕其刑之理由，原判決已闡述明確，尤無違法可言。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

（九）其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

（十）依上所述，本件前揭部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。此部分既從程序上駁回，則庚○○、甲○○請求本院輕判或予緩刑宣告，自無從審酌，附予敘明。

二、丁○○、壬○○部分

（一）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

（二）本件上訴人丁○○、壬○○因加重詐欺案件，不服原審判決，依序於108 年1 月8 日、同年月11日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等之上訴俱不合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭