最高法院108年度台上字第1400號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1400號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官卓春蓮

上訴人

謝曜宇 （被 告）

上訴人

郭翊綺

被告

邱嘉君

選任辯護人

李思樟律師

被告

陳裕威

　　　　　　張　維

　　　　　　徐炳傑

　　　　　　李奕宣

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年2 月21日第二審判決（107 年度上訴字第2311號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第3505、3506、3937、4281、4330號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》一編號1 所示張維、編號3 所示謝曜宇、郭翊綺、邱嘉君、徐炳傑、編號6 所示陳裕威、李奕宣）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告謝曜宇如其附表一編號3 部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處謝曜宇犯如附表一編號3 所示三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪刑；另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告張維如附表一編號1 、上訴人即被告郭翊綺、被告邱嘉君、徐炳傑如附表一編號3 所示三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財、陳裕威、李奕宣如附表一編號 6所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等罪刑之判決，駁回邱嘉君、郭翊綺、陳裕威與檢察官在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：

㈠認定犯罪事實之證據，必須是有證據能力之證據，且經合法調查者，始足語焉，缺一不可。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定。是證人於警詢作成筆錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決理由欄一①業已說明，依前揭規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎之理由。惟原判決理由欄二①仍引用證人即被害人何佩宜、陳韻婷、簡睿瑛、李旻芳、謝璧霞、林哲宇、黃國瑞、鍾瑞晉、蘇椲中、關立詮、蔡佳穎、張美貞、王善祺、王綉嵋等人於警詢之陳述，資為認定被告等參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第6頁），其採證違背證據法則。

㈡審理事實的法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷。但此項自由判斷職權的運用，應受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之。倘僅援用有利於被告的證據而為被告有利的認定，而對於不利於被告的證據，恝置不論，難謂於法無違。原判決事實欄記載「謝曜宇於民國107 年3 月間加入由『仙境』、『天堂』、『羅國濠』等及其他真實身分不詳之人共組之詐欺集團，負責招募成員擔任出面領取詐騙被害人所匯款項之『車手』，並交付工作手機予『車手』，供聯繫提款、收取款項所用」等語（見原判決第2 至3 頁）；理由欄內援引謝曜宇之供述、邱嘉君、張維等人於偵查中之證述，說明：「謝曜宇參與本案詐欺集團犯罪組織，並於參與過程中招募邱嘉君等人加入，其招募他人加入犯罪組織之行為為其所犯參與犯罪組織之行為所吸收，應適用較重之組織犯罪防制條例第3 條第 1項後段之參與犯罪組織罪處斷」等情（見原判決第8 頁），而認謝曜宇所為，僅論以「參與」犯罪組織罪，而未論以共同「主持」、「指揮」犯罪組織罪。惟組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是資金流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為，然其所轄人員為其招募、薪資由其發放，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，則其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員有別。又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3 條第1 項前段之罪論科，無復論以同條第1 項後段之罪之餘地。本件共同被告邱嘉君於偵查中證稱：謝曜宇找伊來（擔任車手）工作及交伊工作手機，還做發薪水、預支款項等事情（107年度偵字第3506號卷第120、121 頁），……謝曜宇的主要工作是發提款卡、發錢、發工作手機等語（107年度他字第790號卷第191頁）；張維於偵查中證述：伊都是在福興山公園下面的西勢美附近從DR爾（即謝曜宇）拿提款卡，拿過十次以上，……伊沒領過薪水，都是預借，是從車手領到交給伊的錢裡面拿，預借伊都是先問DR爾，他說可以伊就扣起來等語（107年度偵字第3937號卷第164、165 頁、107 年度偵字第4281號卷第56頁）等情。謝曜宇於偵查中（含第一審法院法官行偵查中檢察官聲請羈押訊問時）亦供承：依負責找人做車手，還要交工作手機給當車手的人，……伊用FB傳訊息及通話，跟他們（按即車手們）講工作內容等語（107年度偵字第4281號卷第25、26、37頁）等情，倘皆無訛，則謝曜宇除參加本件詐欺集團犯罪組織以外，有無進而為指揮之行為？即非無疑。以上疑點與判斷謝曜宇所為究應論以何項罪名攸關，自應詳予調查明白，以為適用法律之依據。原審對此等形式上不利於謝曜宇之供、證詞均未詳加根究調查明白，並於理由內加以論敘說明，遽認謝曜宇僅有參與犯罪組織之行為，而論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，即有調查未盡及理由欠備之違法。

三、以上，上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且檢察官及謝曜宇、郭翊綺均上訴表示不服，而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此等部分撤銷，發回原審法院更為審理。

貳、上訴駁回（即關於附表一編號4 至14所示謝曜宇、編號4 、5 所示郭翊綺加重詐欺）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人謝曜宇有如原判決事實欄及其附表一編號4 至14所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改判仍論處謝曜宇如各該編號所示之加重詐欺罪刑（共11罪）；另維持第一審關於論處郭翊綺如附表一編號4 、5 所示加重詐欺罪刑（計2 罪）部分之判決，駁回郭翊綺各該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、謝曜宇部分：本件原判決就謝曜宇所犯如附表一編號4 至14所示各罪部分，量刑未依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段減輕其刑，顯有違誤。㈡、郭翊綺部分：其因一時失慮，誤入歧途，現已知錯，期能減輕其刑，讓其早日出監，陪伴母親，以彌補其不孝，並使其能與被害人和解各等語。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就謝曜宇所犯如附表一編號4 至14所示各罪、郭翊綺所犯如附表一編號4 、5 所示各罪部分，均已綜合考量刑法第57條各項量刑因子，復以其等本案參與之角色與程度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而分別為所示加重詐欺取財謝曜宇11罪、郭翊綺2 罪刑之量定，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形；又謝曜宇此部分所犯加重詐欺等11罪，原判決均係以刑法第339 條之4 第1 項各款規定論科，皆與組織犯罪防制條例之各項罪名無涉，自無該條例第8 條第1 項後段減輕其刑規定之適用。謝曜宇、郭翊綺之上訴意旨，均置原判決所為明白論斷於不顧，謝曜宇並指摘原審未依組織犯罪防制條例規定，而予減輕其刑，均係就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。再本件關於郭翊綺部分既從程序上駁回其上訴，則其請求本院減輕其刑自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭