最高法院108年度台上字第1897號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1897號

上訴人

陳威臣

選任辯護人

劉育志律師

上訴人

古庭逢

　　　　　　劉原豪

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月22日第二審判決（107 年度原上訴字第5 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第5403、11755 號、105年度少連偵字第第119 、179 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、陳威臣、劉原豪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳威臣有其事實欄一之㈠所載如其附表一編號1 至8 所示三人以上共同詐欺取財共計8 次犯行；上訴人劉原豪有其事實欄一之㈠所載如其附表一編號1 至7 所示三人以上共同詐欺取財共計7 次犯行，因而撤銷第一審關於劉原豪部分之科刑判決，改判仍論劉原豪以犯三人以上共同詐欺取財共計7 罪，並均適用刑法第62條關於自首之規定減輕其刑後，分別處如其附表一編號1 至7 「主文（宣告刑）」欄所示之有期徒刑並諭知相關之沒收及追徵，暨就劉原豪所犯7 罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年1 月；並維持第一審判決就陳威臣所犯如其附表一（即原判決附表一）編號1 至8 所示犯行，論陳威臣以犯三人以上共同詐欺取財共計8 罪，分別處如第一審判決附表一編號1 至8 「主文」欄所示之有期徒刑並諭知相關之沒收及追徵，暨就陳威臣所犯8 罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年4 月部分之判決，而駁回陳威臣在第二審對上述8 罪之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由（陳威臣及劉原豪於第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、陳威臣上訴意旨略以：⑴伊係被動由朋友介紹而參與本件詐欺集團運作，主要係依照古庭逢之指示行事，在所屬詐欺集團擔任向「車手」（按指詐欺集團中負責出面向被害人收取詐欺所得財物之成員）收取詐欺所得款項等次要角色，並未從中牟取鉅額不法利益。原審並未調查及審酌上述對伊有利之犯罪情節，僅依憑主觀上之推論，遽認伊與黃韋傑等人共同組成詐欺集團，顯有違誤。⑵第一審於量刑時，並未綜合審酌刑法第57條所定科刑時所應審酌之一切情狀，亦未兼顧及說明伊於本件犯罪後始終坦承犯行，惡性並非重大等對伊有利之科刑資料，致所為量刑及酌定應執行之刑顯然過重，原判決未予撤銷糾正，率予維持，殊有未洽云云。

四、劉原豪上訴意旨略以：伊係接受所屬詐欺集團「車手」領頭陳威臣之指揮、監督行事，在所屬詐欺集團之地位係低於陳威臣，故本件就伊所為量刑及酌定應執行之刑自應輕於陳威臣，始屬允洽。又原判決就伊本件所犯共計7 罪，均依刑法第62條關於自首之規定減輕其刑，所量處有期徒刑合計為有期徒刑9 年4 月，卻合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年 1月，顯然過重，不符比例原則云云。

五、惟按：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已敘明其所憑之證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑陳威臣於第一審及原審審理時之自白，並參酌證人即如原判決附表一所示被害人丙○○等8 人於警詢及檢察官訊問時之證述，以及卷附如其理由欄乙之貳之一所述監視錄影畫面翻拍照片、跟監照片、通訊監察錄音譯文及受理刑事案件報案三聯單等相關證據資料，而認定陳威臣有其事實欄一之㈠所載如其附表一編號1 至8 所示三人以上共同詐欺取財共計8 次之犯行，已詳為說明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第7 頁倒數第11行至第8 頁倒數第4 行）。核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，自不得任意指為違法。又本件原判決係認定黃韋傑、古庭逢與大陸地區電信詐騙集團人員合作共同組成詐騙集團，再招募陳威臣參與所屬詐欺集團擔任「掌機」（按即指示及監督所屬詐欺集團擔任「車手」成員之工作）等情（見原判決第2 頁倒數第 3行至第3 頁第12行），亦即原判決並未認定陳威臣係與黃韋傑等人共同組成詐欺集團。陳威臣上訴意旨⑴謂原審僅憑主觀上之推論，遽認其與黃韋傑等人共同組成詐欺集團係不當云云，依上述說明，應屬誤會，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。原判決就劉原豪如原判決附表一編號1 至7 所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財共計7 罪（法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金），均適用刑法第62條關於自首之規定減輕其刑後，分別量處如其附表一編號1 至7 「主文」欄所示之有期徒刑，暨就劉原豪所犯前揭7 罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年1 月，已審酌刑法第57條所定科刑時所應審酌之標準等一切情狀，據以說明其量刑及合併定其應執行之刑所憑理由（見原判決第20頁倒數第10行至倒數第4 行）。又原判決維持第一審判決就陳威臣如第一審判決附表一（即原判決附表一）編號1 至8 所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財共計8 罪，分別量處如第一審判決附表一「主文」欄所示之有期徒刑，暨就陳威臣所犯前揭8 罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年4 月，已引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重所應審酌之標準等一切情狀，據以說明量刑及定應執行刑所憑理由綦詳（見原判決第19頁第5 行至第20頁第13行）。而原判決所處或維持第一審判決所處上開刑度及所定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚難任意指為違法。且原判決就劉原豪所犯7 罪所處上開有期徒刑及合併所定應執行之刑，均較陳威臣為輕，並無劉原豪上訴意旨所指量刑輕重明顯失衡可言。劉原豪上訴意旨及陳威臣上訴意旨⑵所云，均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑己意，指摘原判決所量之刑及所定應執行之刑均屬過重云云，依上述說明，並非合法之上訴第三審理由。

㈢、綜上，本件陳威臣及劉原豪上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件陳威臣及劉原豪之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。又本院既以不合法律上之程式而從程序上駁回劉原豪之上訴，劉原豪上訴意旨另請求本院審酌其自首本件犯行之犯罪情狀而從輕量刑一節，即屬無從審酌，附此指明。

貳、古庭逢部分：

一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算。又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第349 條前段、第351 條第 1項分別有明文。故羈押或執行中之被告或受刑人若係經由監獄或看守所提出抗告書狀，即無在途期間可言。而民法第121 條第2 項規定：以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；同法第122 條規定：於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。

二、經查，本件上訴人古庭逢因加重詐欺等罪案件，經原審判決後，於民國108 年2 月22日合法送達原判決正本至因另案在法務部矯正署桃園監獄（下稱桃園監獄）執行之古庭逢收受，有古庭逢親自簽收並記載日期之送達證書附卷可按（見原審卷二第523 頁）。因古庭逢係在監獄執行，其上訴期間並無在途期間可言，故其對於原判決之上訴期間至同年3 月 4日（係星期一，並非星期日、紀念日或其他休息日）已經屆滿，乃其遲至同年月5 日始向桃園監獄長官提出「刑事上訴狀」，而提起本件第三審上訴，有本院卷附桃園監獄「收容人書狀核轉章」及「收受收容人訴狀章」上所註記之日期可稽，依上開說明，其上訴顯已逾期而非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭