最高法院108年度台上字第2023號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2023號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛

上訴人

即被告

林德盛

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

謝志嘉律師

上訴人

即被告

陳燕華

選任辯護人

李文平律師

選任辯護人

張照堂律師

被告

王文俊

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月17日第二審更審判決（106 年度重上更㈠字第37號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署101 年度偵字第4484號、102 年度偵字第420 、1331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠檢察官部分：

⒈原判決既認定上訴人即被告林德盛曾向另案（曾○翔販毒案）被告曾○翔（名字詳卷）之配偶江○欣（名字詳卷，因江○欣另案對被告王文俊提出妨害性自主告訴，為免揭露江○欣之姓名及足資識別身分之資訊，爰隱匿曾○翔與江○欣之名字）分析，曾○翔販賣第一級毒品部分僅有另案證人王秋獻之單一指證，若王秋獻可以為有利於曾○翔之證述，曾○翔販賣第一級毒品部分較有機會獲得有利之判決。江○欣即依林德盛指示，由具有犯意聯絡之王文俊利用對王秋獻採尿之機會，與江○欣一同央請王秋獻於另案第二審務必配合出庭，為與另案第一審相同之有利於曾０翔之證詞等情。則林德盛與王文俊共同指導江○欣如何配合訴訟程序，由王文俊出面勾串王秋獻為有利於曾○翔之證詞，而主動介入促成對曾○翔有利證據之產生，並非單純依據審理中檢辯攻防所提出之事證決定有罪或無罪，已逾越法官依法審判之職務權責，而為其職務範圍內「不應為而為」之行為，應成立悖職收受賄賂罪。王文俊與上訴人即被告陳燕華，則應成立該罪之共同正犯。本院106年度台上字第47號判決發回意旨，已指明原審應詳加說明此部分法律適用的理由。原審仍未說明，有判決不備理由之違法。

⒉林德盛倘無高額賄賂可收取，應不至於冒險為違背職務之行為。王文俊證稱曾對林德盛提及新臺幣（下同）100 萬元換10年之事，應屬可信。

⒊倘無對價，王文俊豈有可能冒險積極參與本案。原判決既認定林德盛收受之賄賂10萬元，並未分配予王文俊，則王文俊收受曾○翔、江○欣交付之6 萬元，顯係王文俊事後索取之對價。原審認曾○翔、江○欣單純出於感謝王文俊協助而給予之「紅包」，並非林德盛職務上行為之對價賄款，有違經驗法則。

⒋江○欣證稱：第二審判決後，與曾○翔請陳燕華轉交36萬元給林德盛等語，核與證人陳東堯於偵查中、第一審證稱：曾○翔、江○欣有說過第二審判決後，曾送1 包後謝32萬元或36萬元給陳燕華等語相符。原審未採納陳東堯此部分證詞，有違經驗、論理法則。

㈡林德盛部分：

⒈其於民國107 年8 月15日向原審提出之刑事準備狀已載明：江○欣於另案（王文俊性侵案）偵查中、第一審關於第1 次遭王文俊性侵當日，與林德盛係第幾次碰面之證詞，前後不一。且對同一事實，於不同案件為不同之指證。江○欣於另案第一審復證稱：曾服藥自殺，在精神科就診等語。江○欣之精神狀態似有問題，所述是否真實，實值存疑。又江○欣就王文俊詐欺取財部分，曾提出詳載與王文俊往來、支付金錢過程之94年記事本佐證，倘江○欣確有包奠儀10萬元，及請陳燕華轉交36萬元，何以未記載於該記事本內。又其於107 年11月21日向原審提出之刑事準備狀㈢亦載明：秘密證人E4（真實姓名詳卷）於偵查中證稱：父母告訴我，被架來辦理接見手續、被縱火警告。陳坤龍則要我說是曾○翔請我，不是賣給我。因顧慮父母安危才翻供云云，與卷附法務部矯正署花蓮看守所（下稱花蓮看守所）收容人王秋獻94年10月接見紀錄表所載談話內容不符，顯有不可信之情況。原判決謂其與辯護人並未釋明江○欣、E4於檢察官訊問時經具結之陳述，有何顯不可信情況，均具有證據能力，與卷證資料不符。

⒉原審未曉諭檢察官聲請傳喚E4，僅以其及辯護人捨棄傳喚E4，即將E4於偵查中之證述，採為認定其犯罪事實之證據，有違證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又E4既證述於曾○翔販毒案第二審開庭前，至花蓮縣警察局吉安分局（下稱吉安分局）採尿，王文俊前來找伊等語。原審未向吉安分局查詢E4採尿之時間，以判斷E4係於何時與王文俊、江○欣見面，遽認其與江○欣見面後，曾指示江○欣要求王秋獻配合再為有利於曾○翔之證詞，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒊王文俊於原審103 年12月23日準備程序時關於江○欣不是於96年5 月14日交付10萬元之供述，未經具結，不得作為證據。

⒋本案起訴書、第一審判決所載犯罪事實，及原審審判長於108 年3 月13日審判期日訊問之犯罪事實，均記載江○欣於其父林玉清出殯前「1 日」交付10萬元之奠儀。原審於辯論終結後，擅自擴張起訴書所載犯罪事實，認江○欣係於其父出殯前「某日」交付奠儀，致其無從就此部分聲請調查證據，並提出有利之辯解，剝奪其依刑事訴訟法第96條、第289 條等規定所應享有之辯明罪嫌程序權，自屬違法。

⒌曾○翔於95年1 月9 月遭原審裁定羈押，倘其有於同年1月16日或17日晚間向江○欣提出建議，除非江○欣有於同年1 月17日或18日前往花蓮看守所接見曾○翔，曾○翔不可能知悉其建議。原判決未依職權向花蓮看守所調取曾○翔於同年1 月17日、18日之接見紀錄及錄音檔案，查明江○欣與其見面後，有無前往接見曾○翔。即依江○欣之指證，認定曾○翔於同年1 月18日第1 次準備程序時，聲請法院指定辯護人及先執行已確定部分之刑期，是其建議，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒍原判決⑴僅憑王文俊之證述，即認定王文俊與其原即熟識並有往來。⑵僅憑陳燕華之證述，即認定其與陳燕華關係密切，互動頻繁，非單純朋友關係。⑶僅憑江○欣之證述，即認定其多次邀請江○欣參與其與王文俊、陳燕華之聚會，並向江○欣分析案情、表達關心。有違證據法則。

⒎王文俊於偵查中、第一審分別證稱：曾○翔被收押時，我就帶江○欣去找林德盛，上訴第二審時，我再拜託林德盛幫忙。林德盛說最主要還是要看證據到哪裡，若證據確鑿，他也沒辦法等語。足見江○欣與其在花蓮縣花蓮市節約街上之和歌山卡拉OK店，並非首次見面，且其僅表示要看證據到哪裡，若證據確鑿，也沒辦法幫忙。原判決僅憑江○欣之單一指證，即認其有親切拉著江○欣的手說：「我知道，我知道，我什麼都知道」，並表示一定會幫忙，與卷證資料不符。又王文俊於第一審證稱：介紹林德盛與江○欣見面時，並未告訴林德盛有關曾○翔販毒案可以從江○欣那裡拿到好處等語。且江○欣、王文俊均未提及其與江○欣見面前，王文俊係於何時、何地、如何告知其有關江○欣願意給予金錢，換取其作成有利於曾○翔之判決結果之訊息，原判決僅以「倘林德盛於初次與江○欣見面時不知其身分與來意，應不致有上述異常之舉」，遽認「林德盛在和歌山卡拉0K店與江○欣初次見面之前，應已自王文俊處得知江○欣之身分及當日見面之目的，始會於見面後有上開熟悉熱絡場面及承諾給予曾○翔販毒案幫忙。」係以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，違反刑事訴訟法第154 條第2 項規定。

⒏江○欣與其於和歌山卡拉0K店見面時，既未提及「100 萬換10年」，亦未談及江○欣行求之金額、如何交付、其將作成如何有利於曾○翔之判決等與期約賄賂有關之具體內容，難謂已達成期約賄絡之明示或默示之意思合致。原判決逕認江○欣明知其所稱之「幫忙」係須以金錢行賄，以換取其職務上行為而為對曾○翔有利之判決結果，仍應允之，其與江○欣因而達成其承審曾○翔販毒案職務上行為收受賄賂之期約，有違經驗法則，亦與卷證資料不合。

⒐倘江○欣確與其達成期約賄賂之合意，即無必要再以饋贈陳燕華禮物之方式籠絡，必係江○欣未能獲致所欲達成之目的，企圖藉由陳燕華影響其決定。原判決謂江○欣饋贈禮物予陳燕華，以討好陳燕華，籠絡、維護與其良好互動關係，前提即是與其等已達成期約賄賂之合意，有違論理、經驗法則。

⒑江○欣未指證是依其建議，而告知曾○翔得於準備程序時聲請先執行已確定之刑期及聲請指定辯護人。且王文俊於第一審係證稱：劉夢蕾書記官稱林德盛不喜歡王政琬律師，會指定一個律師給江○欣。江○欣說林德盛告訴她可以寫信求法官等語。原判決認定是其向江○欣建議，無須再花錢請律師，可以解除委任，屆時會指定辯護人，及其係透過王文俊轉告江○欣，由家屬寫求情信給法官，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

⒒其依法調閱王秋獻之警詢、偵訊錄音錄影光碟，並予勘驗及傳喚王秋獻，均屬正常。證人即審判長何方興於偵查中亦證述：依案件進行筆錄，未發現林德盛對曾○翔的態度，有特別的異常等語。又刑庭法官為免羈押出問題，通常會將已確定部分先送執行。證人即審判長吳鴻章於偵查中亦證述：若書記官比較積極，就會先送執行，我應該也會先送執行等語。其於曾○翔聲請先予執行已確定部分之刑期時，即於報到單批示「確定部分先送執行」，符合法官辦案經驗，並無不當。況原判決亦認其審理曾○翔販毒案之訴訟指揮、調查證據，並未違背審判職務之行使。原審未調查其就他案被告聲請確定部分刑期先送執行時，是立即或待數日後才於報到單批示准許，逕認倘其未與江○欣間有期約賄賂之合意，且曾向江○欣、王文俊分析先予執行已確定部分刑期之利弊，應不會遽予准許曾○翔之聲請，並調查有利於曾○翔之證據，以踐履江○欣賄求對曾○翔有利判決云云，是以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且違反經驗、論理法則。又原判決一面認定其有向江○欣分析曾○翔執行已確定部分刑期之利弊，一面認定其所辯不可能指導江○欣要曾○翔撤回上訴並先予執行，核屬可信。亦有理由矛盾之違法。

⒓其於96年10月16日另案（曾○翔販毒案）準備程序時，僅係就辯護人聲請傳喚之證人、證據調查之範圍、次序及方法詢問當事人。原判決謂其於96年10月16日另案準備程序時，訊問曾○翔對王秋獻偽證案件業經判決有罪之意見後，諭知審判期日傳喚王秋獻到庭作證，與卷證資料不符。

⒔其始終否認有自江○欣處收受10萬元現金，其於偵查中主動提出10萬元返還江○欣，係因江○欣一再提及非出於自願支付10萬元奠儀，為免損及其父尊嚴，故願將江○欣所稱之款項退還，並非承認有收受該10萬元，有其提出之陳報狀及102 年2 月22日訊問筆錄在卷可查。原判決認其對於是否自江○欣處收受10萬元之供述，始終搖擺不定，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。且原審無視上開陳報狀及訊問筆錄，斷章取義遽認：「林德盛身為法官，具有法律專業知識，當知自己若未實際收受10萬元，何以竟須委人提出返還予江○欣，益證林德盛確有收受江○欣交付之10萬元」，有違證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒕其父過世係突發狀況，其不可能事先與王文俊或江○欣約定以奠儀之名義收受賄款。而江○欣於偵查中、第一審及王文俊於第一審均未證述，其事前已被告知，江○欣決定要以包10萬元奠儀名義行賄，且王文俊於偵查中證稱：未叫江○欣包奠儀，不清楚江○欣有無包10萬元奠儀等語。原判決認定江○欣決定依王文俊要求，以奠儀名義交付10萬元行賄，並將此決定告知王文俊，王文俊再告知其上情，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。又王文俊之證詞，僅能證明其曾於父親靈堂外與江○欣見面，並收受白包。陳東堯則未親自見聞江○欣交付奠儀10萬元之事。原判決認定其明知該10萬元係江○欣假借奠儀名義交付之賄賂，並無依據，有判決不備理由之違法。又江○欣交付10萬元奠儀時，並未要求其為任何職務上之特定行為，原判決徒憑江○欣於偵查中誇大不實且屬個人主觀認知之證詞，推測擬制其必然知悉10萬元奠儀係作為輕判曾○翔之對價，而屬賄款，違反證據法則，並有適用法則不當之違法。況江○欣縱有對於職務上行為而行賄之犯意，江○欣既未要求，其亦未明示或默示允為江○欣所冀求之職務上特定行為，縱客觀結果符合江○欣主觀之期待，因其主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，自無對價關係。

⒖王文俊、陳東堯關於江○欣所包奠儀金額之證述，均係聽聞江○欣所述，無從補強江○欣指證之真實性。原判決僅憑江○欣之單一指證，認定奠儀金額為10萬元，有違證據法則。又江○欣於法務部調查局東部地區機動工作站調查員詢問時（下稱調詢時）、偵查中及第一審關於交付10萬元時，有無至其父靈堂上香之證述，前後不一。而江○欣就此事絕無可能記憶不清，證詞有重大瑕疵。且江○欣於第一審證稱：包白包時沒有希望曾○翔的案子能獲得幫忙等語，原判決卻認江○欣此部分證詞，不足為有利於其之認定，有違論理法則。

⒗證人蔡啟宗於第一審證稱：是陳東堯邀林德盛到砂石公會辦公室，江○欣、陳東堯未說有拿錢給林德盛，都是在抱怨王文俊，林德盛未叫江○欣、陳東堯不要咬出他等語。又其將近二十萬元之喪葬費用結餘捐贈家扶中心，有收據在卷可查，可證其不可能收受少於此捐贈金額之賄賂。原審審判長未於審判期日提示上述蔡啟宗之證詞及收據，且原判決就此等有利於其之證據，未置一詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

⒘江○欣於第一審4 度確認是在其父林玉清出殯前一天，在行政院衛生署花蓮醫院（已改制為衛生福利部花蓮醫院，下稱花蓮醫院）附設殯儀館靈堂外，交付奠儀，而其父於96年5 月14日上午8 時即由花蓮醫院移靈至花蓮市立殯儀館，翌（15）日出殯，與江○欣所述顯有不符。原判決竟謂江○欣證述之日期有誤，此時間上之誤會，並無礙於江○欣在花蓮醫院附設殯儀館林玉清靈堂外交付林德盛10萬元之認定，有違證據法則，並有判決理由矛盾之違法。

⒙縱認其確有收受江○欣交付之奠儀，原判決既認奠儀金額10萬元超出行情，故屬賄款，則符合行情部分仍為奠儀，超出行情部分始能認係賄款。原判決未扣除符合行情部分之奠儀數額，認全部奠儀均屬賄款，有判決理由矛盾之違法。

⒚觀諸原審向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）調取之105 年度侵訴字第11號案件全卷，可知江○欣對王文俊怨恨甚深。原判決謂其辯稱江○欣所為相關證言係挾怨報復，並無證據可佐，與卷證資料不符。

⒛陳燕華、王文俊有無收受江○欣之禮物、金錢，其均不知情，與其無關。第一審認定其收受賄賂計62萬元，原審更一審認定其僅收受賄賂10萬元，猶量處其重刑，顯違比例原則。又原審更一審既認曾○翔、江○欣交付6 萬元給王文俊作為後謝部分，其等不成立犯罪。則原審更一審認定之犯罪情節及整體罪責，已較原審上訴審為輕，卻諭知更重之刑，且未說明提高併科罰金金額之理由，有違不利益變更禁止原則、罪刑相當原則，並有判決不適用法則及理由不備之違法。又其無犯罪前科，素行良好。縱有收受江○欣致贈之奠儀10萬元，亦係因父喪期間，身心疲累，未能深思熟慮，誤認江○欣係基於習俗致贈奠儀，並無索賄之目的與意圖。且其已於偵查中主動繳交10萬元，欲退還江○欣，難謂犯後態度不佳，並無悔意。又其非主動或藉端索賄，收受之金額不多，所生危害尚屬輕微。情輕法重，不無可憫。原審於量刑時，未審酌上情，並依刑法第59條規定酌減其刑，自有違誤。

㈢陳燕華部分：

⒈江○欣雖持有卷附記載其行動電話號碼的林德盛名片，且江○欣與王文俊同證稱：陳燕華在和歌山卡拉OK店，有幫腔「小哥（林德盛）會幫忙」云云。但秘密證人A （真實姓名詳卷）於第一審證稱：江○欣在和歌山卡拉OK店直接問曾○翔案件時，並未提到要拿什麼好處給林德盛或陳燕華等語。王文俊於偵查中亦證稱：不知道江○欣有無跟陳燕華討論曾○翔的案件等語；復於第一審證稱：未看過該林德盛名片，不知名片上的電話號碼是誰寫的。現場有人唱歌、跳舞時，音樂會很大聲，坐比較近才聽得到等語。是本件不能排除林德盛名片上之電話號碼，是江○欣於不相干之時、地自己填寫之可能性。且現場人聲吵雜，人員眾多，即使其坐在旁邊，亦無法參與談話，或得知談話內容。又其未參與曾○翔的審判，林德盛收受奠儀10萬元，亦與其無關。其充其量僅係安慰江○欣，並未分擔實行期約賄賂行為。原判決未依本院106 年度台上字第47號判決發回意旨，詳予說明林德盛與江○欣期約何內容之賄賂，僅謂「林德盛達成由江○欣交付未約定具體金額之金錢給林德盛…之期約合意」，且僅憑江○欣之單一指證，遽認其有向江○欣表示「小哥會幫忙」，對林德盛與江○欣期約賄賂，知情並參與其中，為共同正犯，有違經驗法則，並有判決不備理由之違法。

⒉江○欣雖指證係王文俊要求送禮云云，但王文俊於第一審證稱：未指示江○欣送禮，是江○欣說有送LV麻將、化妝品、皮包給陳燕華等語。是王文俊並未親自見聞江○欣送禮之事。又江○欣固提出載有「金色的我已經放在車上了」之簡訊，惟自承「車上」係指江○欣的車子上，自與其無涉。另秘密證人B （真實姓名詳卷）於第一審證稱：江０欣非將洋酒交給陳燕華，而是當場開給大家喝。未聽說陳燕華有收受江○欣禮物等語。是其從未收受江○欣任何餽贈，原判決遽認江○欣致贈其洋酒禮盒、糖果喜餅、名牌包、化妝品、金色LV麻將等禮品，有認定事實未依證據之違法。況江○欣有無送禮，與林德盛有無收賄，亦無關連。

三、惟查原判決撤銷第一審關於林德盛有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之不悖職收受賄賂、王文俊、陳燕華非公務員與有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之不悖職收受賄賂部分之科刑判決，改判論處林德盛有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之不悖職收受賄賂、王文俊非公務員與有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之不悖職收受賄賂、陳燕華非公務員與有審判職務之公務員，共同犯貪污治罪條例之不悖職期約賄賂各罪刑及沒收（林德盛部分），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。且對如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁及說明：

㈠王文俊、秘密證人E4於檢察官訊問時經具結之陳述，俱有證據能力。王文俊於原審103 年12月23日準備程序時之供述等證據，林德盛及其於原審之辯護人於原審均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，俱有證據能力。

㈡王文俊與林德盛原即熟識並有往來，林德盛與陳燕華則為親密之男女朋友。

㈢王文俊於曾○翔販毒案件經第一審判決後，向江○欣表示「100 萬換10年，值不值得」，復於該案上訴第二審後，向江０欣提議「100 萬元換10年有期徒刑，值不值得」，暗示江０欣可以行賄法官。95年1 月18日曾○翔販毒案第1 次準備程序開庭前之16日或17日晚間，王文俊帶同江○欣前往和歌山卡拉OK店，與該案承審法官林德盛首次見面，哭訴曾○翔遭重判20年有期徒刑，希望林德盛可以幫忙。林德盛因王文俊前已告知江○欣願給予金錢，換取有利於曾○翔之判決，復因閱覽曾○翔販毒案卷後，認為販賣第一級毒品部分，證據似嫌薄弱，有改判無罪之空間，而親切拉著江○欣的手說：「我知道，我知道，我什麼都知道。」並表示一定會幫忙。林德盛與江○欣因而達成由江○欣交付金錢給林德盛，林德盛則於職務上為有利曾○翔判決之期約合意。陳燕華亦共同基於期約賄賂之犯意聯絡，從旁附和：「小哥（林德盛）一定會幫忙」，請江○欣不用擔心等語，林德盛並當場將名片交付予江○欣，要江○欣在名片上註記陳燕華之電話號碼，表示江○欣可透過陳燕華聯絡，另要求陳燕華多與江○欣聯絡、關心江○欣。王文俊亦共同基於期約賄賂之犯意聯絡，把江○欣之電話號碼告知陳燕華，方便兩人聯繫。

㈣江○欣在和歌山卡拉OK店，並未向林德盛提及「100 萬元換10年有期徒刑」之事。

㈤王文俊關於曾○翔遭檢察官聲請羈押時，即曾帶江○欣去認識林德盛，及第2 次介紹林德盛與江○欣見面時，並未告訴林德盛可從江○欣那裡拿到好處之證詞，均不足採。

㈥林德盛與江○欣見面時，向江○欣分析曾○翔販賣第一級毒品部分僅有王秋獻1 人指證，若王秋獻可以為有利於曾○翔之證述，曾○翔較有機會獲得有利判決，並向江○欣建議無須花錢請律師，可以解除委任，其會指定辯護人，可告知曾０翔於準備程序時，聲請指定辯護人及先執行已確定部分之刑期。江○欣、曾○翔乃依林德盛建議，解除律師委任，並聲請法院指定辯護人及先執行已確定部分之刑期。林德盛隨即於報到單批示：「指定辯護人。確定部分先送執行」。林德盛嗣又透過王文俊轉告江○欣，由家屬寫求情信給法官，讓其有可以輕判曾○翔之理由。

㈦林德盛並未指導江○欣要曾○翔撤回轉讓第一、二級毒品部分之上訴。

㈧王文俊利用王秋獻為吉安分局列管之施用毒品人口，須定期至分局採尿檢驗之機會，於95年底至96年初間之某日，向王秋獻介紹江○欣，請王秋獻於第二審務必配合出庭，為與第一審相同之有利於曾○翔之證詞，江○欣亦表示請王秋獻一定要幫忙配合。

㈨林德盛承審曾○翔販毒案期間，多次邀請江○欣參與其與王文俊、陳燕華之聚會，向江○欣透露該案審理進度、分析案情，並關心江○欣之身體及家庭狀況。王文俊、陳燕華亦不時在旁幫腔說：「小哥」會幫忙等語，主動與江○欣出外聚會，談論該案審理進度，適時安撫江○欣。

㈩江○欣於曾○翔販毒案審理期間，持續致贈洋酒禮盒、糖果喜餅、名牌包、保養品、化妝品、金色LV麻將牌等禮物給陳燕華，以討好陳燕華，並籠絡、維護其與林德盛間良好互動關係。林德盛於曾○翔販毒案批示為曾○翔指定辯護人、將曾○翔已確定部分之刑期先送執行、調查有利曾○翔之事證等相關訴訟行為，及合議庭以曾○翔販賣第一級毒品部分，王秋獻之指證前後不一，具有瑕疵，通訊監察譯文內容復無法擔保王秋獻指證之真實性，而撤銷第一審有罪判決改諭知無罪，均係林德盛審判職務範圍內所應為或得為，屬職務上之行為，尚非違背職務之行為。林德盛父親林玉清於96年5 月3 日去世，王文俊向江○欣暗示應交付金錢行賄林德盛，於江○欣詢問要包多少時，表示：當然是越多越好，把信封塞到滿10萬元等語，並安排江○欣於同年5 月15日林玉清出殯前某日晚間，前往花蓮醫院附設殯儀館靈堂外，假借奠儀之名義交付10萬元賄款予林德盛。江○欣係基於行賄之意思交付該10萬元予林德盛，冀求林德盛為有利曾○翔之判決，林德盛明知該10萬元為賄賂仍予收受，上開金錢之交付與林德盛承審曾○翔販毒案職務上之行為，具有對價關係。江○欣就交付10萬元給林德盛時，有無至林德盛父親靈堂上香，前後所述不一，及所述交付日期有誤，均無礙於江○欣在花蓮醫院附設殯儀館林玉清靈堂外，交付林德盛10萬元之認定。江○欣於第一審證稱：我包奠儀時沒有希望曾○翔的案子能獲得幫忙云云，不足為有利於林德盛之認定。證人陳東堯有關「江○欣提到林德盛所收的10萬元時，乙○○也是說拜託不要把他咬出來」之證述，得為江○欣指證之補強證據。王文俊另案被訴妨害性自主案件，固經花蓮地院以105 年度侵訴字第11號判決無罪，再經臺灣高等法院花蓮分院以 106 年度侵上訴字第13號判決駁回上訴確定。惟該判決結果與江○欣於本案之證述是否屬實，無必然關係。林德盛與王文俊、陳燕華就期約賄賂部分，林德盛與王文俊就收受賄賂部分，各具有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。其等否認犯罪之辯解，皆不足採。曾○翔因王文俊曾協助江○欣解除律師委任、尋找王秋獻為有利曾○翔之證詞、適時排除江○欣之疑惑、告知案件審理進度及日後可能之判決結果，而於97年1 月11日交付王文俊之6 萬元「紅包」，並非林德盛職務上行為之對價賄款。陳東堯於第一審關於曾○翔、江○欣說過交付陳燕華32萬元或36萬元後謝之證詞，不足為江○欣指證之補強證據。本件並無積極證據足資證明曾○翔、江○欣確有交付陳燕華36萬元，由陳燕華轉交林德盛。

四、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處，次查：

㈠⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

⒉林德盛縱曾具狀說明江○欣於另案（王文俊性侵案）之證述前後不一、曾至精神科就診、未於記事本內記載包奠儀10萬元及請陳燕華轉交36萬元之事，另秘密證人E4所述父母接見時之談話內容，未見於接見紀錄表內等情，揆諸上開說明，均不能謂已釋明江○欣、E4於檢察官訊問時經具結之陳述，有顯不可信情況。原審未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈡林德盛及其於原審之辯護人既捨棄傳喚秘密證人E4，原審未再傳喚E4，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又林德盛及其於原審之辯護人於108 年3 月13日原審審判期日審判長詢問尚有何證據請求調查時，均稱：「無。」有審判筆錄在卷可查（見原審更㈠審卷㈡第415 頁）。原審未依職權向吉安分局查詢E4採尿之時間，及向花蓮看守所調取曾○翔於95年1 月17日、18日之面會登記紀錄及錄音檔案，為無益之調查，亦難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢原判決認定江○欣係於林玉清出殯前「某日」，而非起訴書記載之出殯前「1 日」，交付10萬元奠儀予林德盛，並不影響犯罪構成要件之認定。原審審判長未於審判期日告知林德盛此項更正，自無剝奪林德盛依刑事訴訟法第96條、第289條等規定所應享有屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權可言。

㈣⒈按被告或共犯之自白固不得作為犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，該項補強證據佐證之自白，固限於與犯罪構成要件事實有關係者，但並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪事實非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

⒉原判決分別依憑王文俊、陳燕華、江○欣之證述、陳燕華之臺灣高等法院被告前案紀錄表，認定王文俊與林德盛原即熟識並有往來，林德盛與陳燕華關係密切，互動頻繁，非單純朋友關係。林德盛曾多次邀請江○欣參與其與王文俊、陳燕華之聚會，並向江○欣分析案情、表達關心等情（原判決第13、14、24、25頁），未違反證據法則。

㈤⒈證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又所謂期約，乃指行賄者與收賄者間，關於收受、交付賄賂之合意。且僅以日後收受、交付賄賂之約定即足，即使賄賂金額、履行期尚未確定，亦無礙於期約之成立。

⒉原判決係綜合判斷江○欣、王文俊於偵查中、第一審之指證、江○欣所持記載陳燕華行動電話號碼之林德盛名片等證據，參酌林德盛與江○欣在和歌山卡拉OK店見面前，王文俊即暗示江○欣可以行賄法官。林德盛與江○欣見面時，表示一定會幫忙，嗣後審理曾○翔販毒案時，建議江○欣解除律師委任、聲請先執行曾○翔已確定部分之刑期，並調查有利曾○翔之事證，向江○欣透露審理進度、分析案情，關心江○欣身體及家庭狀況。江○欣亦持續致贈禮物討好陳燕華，籠絡、維護與林德盛之關係等情，因而認定林德盛與江○欣在和歌山卡拉0K店見面前，已知見面之目的，且於見面時，達成由江○欣交付金錢給林德盛，林德盛則於職務上為有利曾○翔判決之期約合意（見原判決第16至26頁），尚非以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦無上訴意旨所指違反經驗、論理法則之違法情形。且林德盛與江○欣在和歌山卡拉0K店見面時，即使有關賄賂之金額、交付賄賂之方式、時間尚未確定，亦無礙於雙方成立期約賄賂之合意。

㈥王文俊於偵查中、第一審證稱：林德盛當時是說，最主要還是要看證據到哪裡，若是證據確鑿，他也沒辦法，他口頭上是說他會儘量幫忙等語（見102 年度偵字第420 號卷甲第179 頁、第一審卷三第925 頁），縱令屬實，亦無礙於林德盛與江○欣於95年1 月16日或17日晚間，在和歌山卡拉OK店，達成由江○欣交付金錢給林德盛，林德盛則於職務上為有利曾○翔判決之期約賄賂合意之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈦江○欣於第一審證稱：林德盛告訴我，把律師解除掉，不要花錢請律師，先送執行對曾○翔比較好等語（見第一審卷三第733 頁）。王文俊於第一審亦證稱：林德盛有叫江○欣、曾○翔解除委任律師，要用指定律師。江○欣有說是林德盛告訴她可以寫信給法官等語（見第一審卷三第901 、905 頁）。則原判決依憑江○欣、王文俊之指證等證據，認定林德盛向江○欣建議，無須再花錢請律師，可以解除委任，屆時會指定辯護人，及林德盛透過王文俊轉告江○欣，由家屬寫求情信給法官等情（見原判決第21、22頁），自無上訴意旨所指原判決所記載之證據，與卷內資料不符之情形。至王文俊於第一審改稱：不知道是誰說要指定律師云云，再改稱：可以確定是劉夢蕾書記官講的云云（見第一審卷三第901 頁），相互齟齬，自不足為有利於林德盛之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈧原判決謂「若林德盛未與江○欣間有期約賄賂之合意，且曾向江○欣、王文俊分析先予執行已確定部分刑期之利弊，林德盛應不會於曾○翔一有上開聲請，即遽予准許」（見原判決第27頁），縱嫌率斷。然除去此部分說明，依上述㈤之⒉所示卷內其他證據，仍足以認定林德盛與江○欣有期約賄賂之合意，該項瑕疵於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈨原判決已詳述認定林德盛有向江○欣分析曾○翔先執行已確定部分刑期之利弊，但未建議撤回上訴之證據及理由（見原判決第17、20、21、25頁）。原判決謂「林德盛所辯：…其自無可能指導江○欣要曾○翔撤回該部分上訴並先予執行等語，核屬可信」（見原判決第21頁）關於「並先予執行」部分之記載，顯係誤寫，並不影響全案之情節及判決之本旨，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈩林德盛於96年10月16日曾○翔販毒案第二審準備程序時，確有向曾○翔提示王秋獻偽證案件全卷，詢問有何意見，並諭知審判期日由辯護人對王秋獻行主詰問，有準備程序筆錄在卷可查（見95年度上訴字第8 號卷二第58、59頁）。原判決謂「96年10月16日第八次準備程序，林德盛訊問曾○翔對王秋獻偽證案件業經判決有罪之意見後，諭知審判期日傳喚王秋獻到庭作證。」（見原判決第26頁），並無上訴意旨所指認定事實與卷證資料不符之情形。林德盛於102 年2 月19日具狀陳報稱：已無法憶起江○欣致贈奠儀10萬元之事，惟案發前陳東堯與其面談時曾提及此事，但未說明金額，其表示若有此事，願如數返還。今江○欣既證述具體金額，且非出自本身意願，其不能因此事累及先人，願視為江○欣有致贈奠儀10萬元，全數返還等語（見102 年度偵字第420 號卷丙第26頁）；另於102 年2 月22日偵查中供稱：現在記不起來江○欣到底有無到父親靈堂、有無包奠儀。她既然說有，也表示不是自願包，我不能污辱父親，願把金額還她等語（見102 年度偵字第420 號卷丙第32頁）。是林德盛於偵查中係供稱記不起來江○欣有無到父親靈堂致贈奠儀10萬元，未全盤否認該事。原判決謂「林德盛對於是否自江○欣處收受10萬元現金一節之供述，始終搖擺不定」（見原判決第33頁），尚無上訴意旨所指與卷證資料不符之情形。原判決係綜合判斷江○欣於偵查中、第一審之指證、王文俊於第一審之證述、陳東堯於第一審關於「江○欣提到林德盛所收的10萬元時，林德盛也是說拜託不要把他咬出來」之證述、林德盛於102 年2 月22日偵查中之供述等證據，參酌該10萬元未登記於禮儀簿上，金額超出禮儀習俗甚多，及林德盛透過辯護人交出10萬元給檢察官，表示欲透過檢察官將10萬元返還江○欣等情，因而認定王文俊示意、安排江○欣於96年5 月15日林德盛父親出殯前某日晚間，在花蓮醫院附設殯儀館靈堂外，與林德盛見面，將裝有10萬元賄款之奠儀交付林德盛。江○欣係基於行賄之意思交付該10萬元，冀求林德盛能給予曾○翔有利判決，林德盛亦明知該10萬元為賄賂仍予收受，其收受賄賂行為與承審曾○翔販毒案職務上行為，具有對價關係（見原判決第28至34頁）。尚非僅憑江○欣之指證，即為上述認定。亦無上訴意旨所指證據上理由矛盾、違反證據法則、不備理由及適用法則不當之違法。王文俊雖於調詢時供稱：我於電話中順口回答江○欣，我在林德盛父親的靈堂，江○欣開車過來找我。我非刻意要她過來，也未叫江○欣包奠儀，不清楚江○欣有無包10萬元奠儀云云（見101 年度偵字第4484號卷一第30頁背面、卷二第59頁），然與江○欣於偵查中、第一審之指證（見原判決第28、29頁），及王文俊於第一審證述：有叫江○欣包越多越好，江○欣說包10萬元，並當面拿給林德盛等語（見原判決第29頁）均不符，自不足為有利於林德盛之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。原判決係認定江○欣假借奠儀之名義交付10萬元賄賂，並以該金額超出禮儀習俗甚多為其論據，非謂奠儀超出行情部分始係賄款。則原判決認定全部奠儀均屬賄款，自無理由矛盾之違法。證人蔡啟宗於第一審雖證稱：是陳東堯邀林德盛到砂石公會辦公室，江○欣、陳東堯未說有拿錢給林德盛，都是在抱怨王文俊，林德盛未叫江○欣、陳東堯不要把他咬出來云云（見第一審卷四第1131、1132頁）。惟亦證稱：他們講事情，我怕會去管事情，都不敢一直聽等語（見第一審卷四第1144頁）。又林德盛縱有將近二十萬元之喪葬費用結餘捐贈家扶中心，與其是否可能收受少於此捐贈金額之賄賂，亦無必然關係。自均不足為有利於林德盛之認定。原審審判長於審判期日漏未提示上述蔡啟宗之證詞及收據，且原判決未就此部分說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。林德盛始終否認有指示王文俊、江○欣找王秋獻出庭為有利於曾○翔之證詞，而王文俊、江○欣、秘密證人A 就林德盛是向何人、有無、如何指示找王秋獻出庭作證之證詞，前後不一，彼此亦非一致（見101 年度偵字第4484號卷三第163、213 頁、102 年度偵字第420 號卷甲第180 頁、秘密證人卷第7 頁、第一審卷三第907 頁）。檢察官上訴意旨謂林德盛已主動介入促成對曾○翔有利證據之產生，尚非有據。又即使林德盛曾於訴訟外向江○欣分析若王秋獻可以為有利於曾○翔之證述，曾○翔較有機會獲得有利判決，然王秋獻並未出庭為有利於曾○翔之證詞，於該案審判無影響，尚難執此即謂林德盛應成立悖職收受賄賂罪。原審上訴審判決後，檢察官及林德盛均提起第三審上訴，經本院撤銷發回更審後，無論原審更一審所認定林德盛之犯罪情節，是否較原審上訴審為輕，原審更一審諭知較重於原審上訴審之刑，均未違反不利益變更禁止原則。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決雖未說明林德盛共同犯貪污治罪條例之不悖職收受賄賂罪之犯罪情狀，如何無刑法第59條酌減其刑規定之適用，然屬法院職權裁量之範圍。又原判決已以林德盛之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。原判決是依憑江○欣於偵查中、第一審之指證、王文俊於偵查中、第一審之證述、記載陳燕華行動電話號碼之林德盛名片等證據，參酌林德盛與江○欣談話時，陳燕華從旁附和：「小哥（林德盛）一定會幫忙」，嗣後又向江○欣說明案件審理進度、安撫江○欣情緒等情，因而認定陳燕華對於林德盛與江○欣期約賄賂，與林德盛間有犯意聯絡（見原判決第39至41頁）。又江○欣與林德盛見面前，即經王文俊暗示可以行賄法官。嗣與林德盛見面時，林德盛表示一定會幫忙。即使未言明賄賂金額、如何給付，並無礙於雙方成立期約賄賂之合意。秘密證人A 於第一審證稱：江○欣在和歌山卡拉OK店，並未提到要拿什麼好處給林德盛或陳燕華云云（見原審卷四第1178頁），不足為有利於陳燕華之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。王文俊於偵查中雖證稱：不知道江○欣有無跟陳燕華討論曾０翔的案件云云（見101 年度偵字第4484號卷三第164 頁），然亦證稱：林德盛有解釋案子給江○欣聽，江○欣與林德盛碰面時，陳燕華有時會在場等語（見101 年度偵字第4484號卷三第163 、164 頁）；於第一審復證稱：我跟江○欣、陳燕華都有討論曾○翔販毒案，江○欣曾問陳燕華為何案子開庭一年多，陳燕華有向江○欣解釋林德盛有陸陸續續進行，他會幫忙等語（見第一審卷三第931 頁）。王文俊上開證述，自不足為有利於陳燕華之認定。至王文俊於第一審固證稱：未看過卷附記載陳燕華行動電話號碼之林德盛名片，不知名片上的電話號碼是誰寫的。在和歌山卡拉OK店有人唱歌、跳舞時，音樂會很大聲等語（見第一審卷三第900 、939、940 頁）；然亦證稱：林德盛拿名片給江○欣，陳燕華報電話號碼給江○欣抄。店內音樂雖很大聲，現場坐比較近仍聽得到。沒人唱，就沒聲音等語（見第一審卷三第899 、900 、939 、940 頁）。王文俊上開證詞，亦不足為有利於陳燕華之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。原判決是依憑江○欣於偵查中、第一審之指證、王文俊於第一審之證述、經陳燕華退回之桃紅色LV麻將牌照片、陳燕華於96年10月28日、29日撥打電話予江○欣之來電畫面翻拍照片2 張、江○欣傳送：「牛姐姐（指陳燕華）：今天練的瑜珈是很舒服還是很累？明早要去再打給我。" 金色" 的（指金色LV麻將牌）我已經放在車上了，跟你在一起時真的會變快樂。謝謝你，我們明天再聯絡。」之簡訊翻拍照片等證據，因而認定江○欣確有致贈洋酒禮盒、糖果喜餅、名牌包、保養品、化妝品、金色LV麻將牌等禮物予陳燕華（見原判決第23、24頁），並非僅憑王文俊之證述，即為上述認定。即使王文俊否認有指示江○欣送禮，及上開「金色的我已經放在車上了」簡訊，所指「車上」是指江○欣車上（見101 年度他字第624 號卷第32頁），均不足為有利於陳燕華之認定。至秘密證人B 於第一審證稱：江○欣非將洋酒交給陳燕華，而是當場開給大家喝。未聽說陳燕華有收受江○欣的禮物云云（見第一審卷四第1219頁），與於偵查中證稱：江○欣有請陳燕華轉交洋酒禮盒給林德盛等語（見秘密證人卷第73頁）不符，亦不足為有利於陳燕華之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

五、檢察官與林德盛、陳燕華上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

六、㈠按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此之所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無罪諭知之判決在內。

㈡林德盛與王文俊、陳燕華被訴共同收受江○欣贈送之皇家禮炮洋酒禮盒、金色LV麻將牌、名牌包及化妝品等物，涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪嫌部分，第一審判決認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知（見第一審判決第136 、137 、139 至142 頁）。該部分檢察官不服提起第二審上訴，經原審更一審維持第一審所為不另為無罪諭知之判決（見原判決第48、50、51頁）。則其等上開被訴共同收受賄賂罪部分，既經第一審判決不另為無罪之諭知，復經第二審法院判決予以維持。檢察官不服，提起第三審上訴，自應於上訴理由書狀具體敘明原判決此部分有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項。然其上訴理由書對該部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符合上揭法定要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭