最高法院108年度台上字第2169號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2169號

上訴人

劉金洋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年10月9日第二審判決（107年度上訴字第1555號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第327號、106年度偵字第1840號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審維持第一審論處上訴人劉金洋轉讓第一級毒品，累犯罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處販賣第二級毒品未遂，累犯罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人施用摻有第一級毒品海洛因之香菸時，因馬塞華想吸毒，始隨手讓馬塞華抽一口解癮，應犯幫助施用第一級毒品罪，原審論以轉讓第一級毒品罪，適用法則有誤，且量處有期徒刑10月過重。㈡、販賣第二級毒品未遂部分，原審考量本件情形後，縱依未遂、毒品危害防制條例第17條第2項及自首規定酌減，亦有不足，當有刑法第59 條之適用，則本案經減刑後，法定刑為有期徒刑10月15日以上，原審量處3年4月顯然過重，以上二罪所定執行刑3年8月亦違反罪刑相當原則云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全部證據資料，資以認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。上訴意旨㈠所云，係憑持己意，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑之輕重，屬事實審之職權，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即不得遽指為違法。本件原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，並依法酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，因而予以維持，要無違法可言。

六、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。經查，販賣第二級毒品未遂部分，依原判決之理由記載，係認為上訴人之犯罪情狀，並無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，不能依刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第11頁第15列以下）。則原判決依累犯規定予以加重，再依未遂、自首、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞予減輕其刑後，為刑之量定，並未逾越法定刑。

七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭