最高法院108年度台上字第2265號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2265號

上訴人

林誌寅

上訴人

陳登山

上訴人

張明源

上2人共同選任辯護人

劉陽明律師

上2人共同選任辯護人

陳璧秋律師

上訴人

劉宗興

選任辯護人

蔡樹基律師

上訴人

陳重仁

選任辯護人

王建中律師

上訴人

沈文章

選任辯護人

楊嘉中律師

上訴人

林來進

選任辯護人

馮志剛律師

上訴人

陳永福

上訴人

卡南．武穆（原名羅阿南）

上訴人

陳照妹

上訴人

陳惠美

上4人共同選任辯護人

黃璧川律師

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3 月26日第二審判決（106 年度原上訴字第22號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第22825 、25312 、26147 、26

251 號，98年度偵字第516 、4698號），提起上訴，本院判決如

下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林誌寅、陳登山、張明源、劉宗興、陳重仁、沈文章、林來進有其事實欄所載之貪污犯行；另陳永福、卡南．武穆（原名羅阿南）、陳照妹、陳惠美有其事實欄所載之違反廢棄物清理法及貪污犯行。因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決。㈠、改判論林誌寅犯如原判決附表（下稱附表）1 編號1-1 所示貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（下稱違背職務收賄罪），經依刑事妥速審判法第7 條規定（下稱妥速法）減輕其刑後，處有期徒刑9 年8 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收；依刑法上想像競合規定從一重論其犯如附表1 編號1- 2所示違背職務收賄罪，經依妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑9 年6 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收；論其犯如附表1 編號1-3 至1-7 所示貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂5 罪，經依妥速法第7 條及就其中編號1-4 、1-7 部分依同條例第12條第 1 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑6 年6 月、3 年4 月、 6 年10月、6 年8 月、3 年2 月，均褫奪公權2 年及諭知相關沒收。並定應執行刑有期徒刑14年，褫奪公權3 年。㈡、改判依刑法上想像競合規定從一重論陳登山犯如附表1 編號2 所示違背職務收賄罪，經依妥速法第7 條、同條例第8 條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑4 年6 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收。㈢、改判依刑法上想像競合規定從一重論張明源犯如附表 1 編號3-1 、3-2 所示之違背職務收賄2 罪，均經依妥速法第7 條、同條例第8 條第2 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑4 年 8 月、4 年4 月，均褫奪公權3 年及諭知相關沒收。並定應執行刑有期徒刑6 年，褫奪公權3 年。㈣、改判論劉宗興犯如附表 1 編號4-1 至4-3 所示之違背職務收賄3 罪，經依妥速法第7 條、同條例第8 條第2 項及就其中編號4-2 、4-3 部分依同條例第12條第1 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑4 年2 月、2 年 8 月、2 年6 月，均褫奪公權3 年及諭知相關沒收。並定應執行刑有期徒刑6 年，褫奪公權3 年。㈤、改判依刑法上想像競合規定從一重論陳重仁犯如附表1 編號5 所示違背職務收賄罪，經依妥速法第7 條、同條例第8 條第2 項、第12條第1 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年8 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收。㈥、改判論沈文章犯如附表1 編號6 所示違背職務收賄罪，經依妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑10年6 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收。㈦、改判論林來進犯如附表1 編號 7 所示違背職務收賄罪，經依妥速法第7 條、同條例第8 條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑5 年2 月，褫奪公權3 年，並諭知相關沒收。㈧、改判論陳永福共同犯如附表1 編號10-1所示修正前廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，經依妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年，並諭知相關沒收；論其共同犯如附表1 編號10-2至10-5所示貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂4 罪，均依妥速法第7 條、同條例第11條第5 項及就其中編號10-5部分依同條例第12條第2 規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑5 月（3 罪）、3 月，均褫奪公權 2年及諭知相關沒收。其中編號10-2至10-5部分並定應執行刑有期徒刑1 年2 月，褫奪公權2 年。㈨、改判論卡南．武穆共同犯如附表1 編號13-1所示修正前廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，經依妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑10月，並諭知相關沒收；論其共同犯如附表1 編號13-2、13-3所示貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂2 罪，均依妥速法第7 條、同條例第11條第5 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑4 月、5 月，均褫奪公權2 年及諭知相關沒收。其中編號13-2、13-3部分並定應執行刑有期徒刑7 月，褫奪公權2 年。㈩、改判論陳照妹共同犯如附表1 編號14-1所示修正前廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，經依妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑10月；論其共同犯如附表1 編號14-2、14-3所示貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂2 罪，均依妥速法第7 條、同條例第11條第5 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑4 月、5 月，均褫奪公權2 年。其中編號14-2、14-3部分並定應執行刑有期徒刑7 月，褫奪公權2 年，緩刑3 年。、改判論陳惠美共同犯如附表1 編號16-1所示修正前廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，經依妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年，並諭知相關沒收；論其共同犯如附表1 編號16-2、16-3所示貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂2 罪，均依妥速法第7 條、同條例第11條第5 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑4 月、6 月，均褫奪公權2 年及諭知相關沒收。其中編號16-2、16-3部分並定應執行刑有期徒刑8 月，褫奪公權2 年。係以：上訴人等之自白或部分陳述，證人鄭傑文等人之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就沈文章暨林來進之辯護人為其否認犯違背職務收賄罪，及陳永福、卡南．武穆、陳照妹嗣於原審翻異前詞，否認有違反廢棄物清理法犯行或並無交付賄款云云，其等辯詞不可採之理由，及證人楊貴麟、林金寬之證詞，不足為沈文章有利認定等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈠、林誌寅上訴意旨略以：原審既依妥速法等各規定遞予減輕其刑責，卻未說明各別減輕刑幅度。且其犯案後態度良好，僅因無力繳回所收受賄款，致無法享有上開條例第8 條第2 項前段減刑之恩典，原審未審酌上情，仍量處其如前之重刑，自有有悖於公平、比例原則等語。㈡、陳登山、張明源、劉宗興上訴意旨皆略以：其等因一時失慮，致罹刑典，犯後均坦承犯行，顯見其等犯罪情節輕微，原審竟量處較一般平均刑度或其他被告為重之刑期，復未依刑法第59條規定酌減輕其刑，自有判決不適用法則、理由不備，及違反罪刑相當、比例原則之量刑違誤等語。㈢、陳重仁上訴意旨略以：其雖經依前揭規定遞減輕其刑，惟原審僅象徵性減其有期徒刑4 月，不符比例原則，顯有量刑失衡之違法等語。㈣、沈文章上訴意旨略以：①、其於原審請求調閱自民國95年12月至96年5 月間其有無與所謂行賄人即陳惠美間之行動電話通聯紀錄（非通話內容），證明其並未與陳惠美有何連繫，惟原審未予調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。②、原審僅憑證人陳惠美於第一審及原審時前後反覆之不實證詞，別無其他補強證據即認其成立犯罪，自有違證據法則等語。㈤、林來進上訴意旨略以：①、其係於非值勤期間及地點幫忙陳惠美清理垃圾，既非執行職務，即不成立違背職務收賄罪。原審未詳盡調查並於判決理由內說明，逕論其成立犯罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由不備及判決不適用法規之違誤。

②、其於偵查中之自白亦為檢、調查獲共犯熊運喜原因之一，惟原審竟未上開條例第8 條第2 項後段規定減、免其刑，亦有判決不適用法規之違法。③、原審雖依前揭各規定遞予減輕其刑，惟對於如何適用刑法第66、71條等規定，及何以不依刑法第59條規定酌減輕其刑，均未詳盡說明，自有判決理由不備之違誤等語。

㈥、陳永福、卡南．武穆、陳照妹、陳惠美上訴意旨皆略以：其等均從事現今社會最為卑微的工作，卻均因違反廢棄物清理法及行賄犯行被判處重刑，原審未考慮其等犯罪情節造成社會危害程度別於其他犯罪，縱科以最低度猶嫌過重等情節，竟未依刑法第59條規定酌減輕其刑，且所量處之刑期亦過重，自有判決不適用法則及量刑違背公平、比例原則之違法等語。惟查：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或聲請調查之證據已無調查之可能性，自均欠缺其調查之必要性。沈文章於原審時雖曾具狀請求調閱其自95年12月至96年5 月間有否與陳惠美間行動電話通聯紀錄，惟於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？

」時，沈文章及其辯護人均稱：「沒有。」（見原審卷㈣第 285 頁正、反面），且依電信法第7 條第3 項規定訂定之「電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法」第4 條第1 項第3 款、第2 項之規定，行動通信紀錄之保存期限為最近6 個月以內，並自受理查詢日回溯起算。又所謂通信紀錄，係指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起訖時間等紀錄，並以電信系統設備性能可予提供者為原則。

電信號碼係指電話號碼或用戶識別碼。亦為同辦法第2 條所明定。並為法院辦理刑事案件職務上應知之事項。本案繫屬原審時間為106 年3 月15日（見原審卷㈠第8 頁），依此，自無法調閱沈文章自95年12月至96年5 月間之行動電話通聯紀錄。則原審依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有調查未盡之違誤。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是證人所述見聞情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎。本件原判決已敘明沈文章自承確曾與證人陳惠美接觸並談及幫忙清理垃圾及其代價之經過，如何與證人陳惠美所述有支付沈文章賄款並請其幫忙載運圾之情節相符，再佐以扣案之陳惠美使用之筆記本內確記有沈文章之聯絡電話，及嗣陳惠美因垃圾膨增，無法及時清理，卻於第一時間立即聯絡沈文章請其幫忙，雖遭沈文章拒絕（有行動電話通訊監察譯文可稽），惟若非其等早有往來，陳惠美不致與沈文章聯絡等情作為補強，因而推論陳惠美實無故意設詞誣指沈文章之可能，其陳述應與事實相符，並說明陳惠美先後所述雖有不一，惟如何採擷作為認定沈文章成立犯罪之理由（見原判決理由乙、貳、一、㈢、⒈至⒊）。原審既係綜合各種間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，自難指有證據法則之違法。㈢、貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第 5款所謂之「違背職務之行為」。原判決基此而於理由乙、貳、一、㈠、⒋內說明林來進身為新北市新店區清潔隊員，有收取、清除產自該區之一般廢棄物之職務，其既明知陳惠美所交付之廢棄物中夾雜一般事業廢棄物及產自臺北市之一般廢棄物，不得收取、清除，竟收受陳惠美所交付之賄賂，而違背職務駕駛清潔車收取陳惠美交付清除之廢棄物，並運往垃圾焚化廠處理，自應成立違背職務收賄罪，至其究係於值勤時、地抑或非值勤時、地駕駛上開清潔車向陳惠美收取廢棄物，均無礙於其違背職務行為之認定等語。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查未盡、判決理由不備或適用法則不當之違誤。㈣、原判決亦於理由乙、貳、二、

㈦、⒌內說明關於同案被告熊運喜部分，係檢、調人員據報向臺灣臺北地方法院聲請通訊監察獲准後，於通訊監察期間發覺熊運喜涉有收受卡南．武穆、陳照妹、陳永福、陳清海等人所交付之賄賂等犯嫌，始於97年9 月8 日執行搜索，並扣得熊運喜所有如附表19所示之物等情，有熊運喜於96年12月 2日至97年6 月28日之間與卡南．武穆、陳永福、陳清海等人之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄在卷可稽，是本案既非依據林來進於偵查中之自白，因而查獲被告熊運喜，自無適用上開條例第8 條第2 項後段規定減、免其刑之餘地等語。經核亦無違誤。林來進上訴意旨②亦非合法上訴第三審之理由。㈤、刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，且所謂「減輕其刑至2 分之1 」、「得減至3 分之2 」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至2 分之1 或3 分之2 ，如減輕之刑度係在此範圍內，縱無說明減刑幅度，亦無違法。又刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決審酌林誌寅、陳登山、張明源、劉宗興、陳重仁、沈文章、林來進身為公務員，本應體念其所享俸祿乃民脂民膏，當竭盡心力為民服務，竟不思廉潔自持，收受相關廢棄物清除業者所交付之賄款，林誌寅、陳登山、張明源、陳重仁甚且向部分業者洩漏廢棄物稽查消息，不僅損害公務員應有之清廉形象，更動搖人民對公務員依法行政之信心，破壞公務機關之聲譽，另陳永福、卡南．武穆、陳照妹、陳惠美均未領有廢棄物清除機構許可證，竟漠視法令，擅自清理廢棄物，其等更向上開公務員行賄，以達非法清理廢棄物行為免遭稽查之目的，影響主管機關對於廢棄物清理事務之管理，兼衡陳登山、張明源、劉宗興、陳重仁、林來進、陳惠美於偵、審時均坦承犯行、林誌寅坦認收受賄賂部分但否認洩密犯行、陳永福、卡南．武穆、陳照妹於偵查及第一審審理時均坦承犯行、於原審時則改口否認犯罪、陳登山、張明源、劉宗興、陳重仁、林來進並已自動繳交全部所得財物等犯罪後之態度，並考量前述上訴人等品行、智識程度、生活狀況、各該犯罪之動機、目的、手段、角色分工、所生危害、有無實際利得暨犯罪所得多寡等一切情狀，分別量處如前述之刑，縱未就其等符合前開減刑規定說明各該減刑幅度。惟既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。其等上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由。㈥、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡酌陳登山、張明源、劉宗興、林來進等人或於偵、審中坦承犯行，並自動繳交全部所得財物，固堪認其等已知悔悟，然身為公務員，不思廉潔自持，竟收受廢棄物清除業者交付之賄款，而違背職務清除該等業者所交付之廢棄物，有辱官箴，嚴重損害國家法紀及公務員應有之清廉形象，在客觀上實無可取足憐之處，而不足以引起一般同情，難認其等犯罪之情狀顯可憫恕，其等之罪行又已有前述減刑事由，於依法遞減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，或於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由乙、貳、二、），另就林誌寅、陳永福、卡南．武穆、陳照妹、陳惠美等人雖未說明有無刑法第59條酌減輕其刑規定之適用。然亦屬原審裁量職權之行使，既無違反比例原則情事，亦不得任意指為違法。至劉宗興其他上訴意旨指摘原審認定其受賄金額有誤；沈文章其他上訴意旨指摘原審曲解證人楊貴麟、林金寬等人證詞，不予採信；陳永福、卡南．武穆、陳照妹、陳惠美其他上訴意旨均認其等清理之垃圾，不足造成環境污染，應非屬廢棄物，且其等向社區、大樓收取垃圾之清潔行為，並非廢棄物清理法管理範疇。

有判決理由不備、調查未盡、判決適用法規不當之違法云云。均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，上訴人等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。另林誌寅、陳登山、張明源、陳重仁想像競合犯洩漏國防以外應秘密之消息部分，核屬修正後刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之違背職務收賄部分，其等之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯洩漏國防以外應秘密之消息輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭